第五章 中西宪政谱系学研究

第五章中西宪政谱系学比较研究教学目的：了解宪政谱系学的概念、宪政谱系学的作用与意义、宪政谱系的冲突与契合教学重点：宪政谱系学的概念、宪政谱系的冲突与契合教学重点：宪政谱系的冲突与契合2课时宪法是一个无穷无尽的，一个国家的世代人都参与对话的流动的语言。

——（美）劳伦·却伯法律的生命不在于逻辑，而在于经验。

——霍姆斯一、宪政谱系学概念1、范式根据库恩(Thomas Kuhn)对“范式”（paradigm）概念的经典解释，所谓“范式”，实际上就是研究立场、观点和方法的综合体，其内容表现为对科学研究中各种信念、认知成果、研究方法的整合与升华，是一种理论模型、框架，一种思维方式和理解现实的思想体系，以及科学共同体的最高共识。

库恩用范式(paradigm)之有无作为区分科学与前科学的标准，而“范式”，简单说就是科学共同体的成员一致遵奉的一套共识：“取得一个范式，……是任何一个科学领域在发展中达到成熟的标志”。

与之相对照，尚处于前科学阶段的不成熟学科的特征是学派林立，有多少研究者就有多少观点，每个人都要“从第一原理出发并为引进的每一个概念进行辩护”，因此研究工作效率低下。

类似地，罗尔斯也把共识(宪法共识和重叠共识)作为成熟、稳定的自由民主社会的必要条件，这恐怕不会是偶然的。

他的《政治自由主义》第二部分就是要回答这样一个问题：多元性的、“千差万别的”自由民主社会如何建立并保持统一和稳定？他的答案是：这种统一建立在合乎理性的“重叠共识”(或译“交叉共识”)的基础上，“只有在达成共识的各种学说得到政治上积极行动的公民的确认，而正义要求与公民的根本利益……又没有太大冲突的时候，稳定才有可能”。

(John Rawls)比较一下西方和中国知识界不同的争论景观，不难发现一个重大的差异：前者是在已达成的基本共识的基础上，为解决新问题而在互相竞争的不同见解之间做出新的选择，以求达成新的共识；而我们则是各执一端，各自信奉一种一元性、不兼容的至上性学说，作零和式、阶级斗争式的拼杀，目的是彻底打倒对手，以全盘维护己方的信念；双方之间几乎没有任何共识，每一个被提出来讨论的问题几乎都是争执不休的战场——从事实、“主义”到道德乃至人品文风。

这当然并不奇怪，无非是传统革命政治文化在新时代的延续，同时反映出我们理论思惟的前科学性质。

2、宪政谱系学宪政谱系学就是在一定的范式(paradigm)下，宪法学中的基本范畴作用于现实的社会政治生活而形成一系列的宪政基本范畴，这些宪政基本范畴之间的相互冲突与契合从而为宪政建设形成开放性的张力。

二、宪政谱系学的作用与意义1、宏观上理解和把握宪政含义、宪政的形成；2、认识论上的宪法学研究方法意义：概念——范式——体系——开放性的张力3、形成宪政的价值体系：（1）个人自由价值（2）人类群体价值（3）超越价值4、建立在宪法框架下的现代宪政法治自创生系统（Law as an autopoietic system）：宪法变迁的核心逻辑：自由与秩序的平衡三、宪政谱系的冲突与契合：开放性的张力（一）宪政谱系：自由、秩序、权利、权力、民主、法治、共和、平等；1、基本宪政谱系：自由与秩序人类宪法变迁的核心逻辑：对自由与秩序的平衡2、一般（普通）宪政谱系：权利、权力、民主、法治、共和、平等一般（普通）宪政谱系就是对自由与秩序这一基本宪政谱系的实现与具体的展开。

（二）宪政谱系的冲突1、权利与义务、权利与权力2、自由的悖论（Paradox）：无限的理想自由与有限的现实自由3、平等的悖论（Paradox）：形式平等与实质平等4、法治的悖论（Paradox）：形式法治与实质法治5、民主的悖论（Paradox）：多数人的意志与少数人的意志——多数人的暴政（Majoritarian）6、法治与民主之间的冲突：既定的规则和非确定性的多数人的意志（三）宪政谱系的契合1、终极与根本的目的契合：促进和保障人权，谋求人的幸福生活；2、目的与手段的契合：自由与秩序、基石的法治与民主、共和的手段；3制度架构的契合：市民社会与政治国家制度架构体系（四）宪政谱系的冲突与契合上述宪政谱系的冲突与契合，形成开放性的张力——在对各种权利与义务、权利与权力的平衡，形成人类不同时期下一定的自由与秩序，亦就是宪法及宪政变迁的核心逻辑是自由与秩序的平衡：安全、自由、民主宪政谱系的冲突与契合的最终结果是形成宪政法治的自创生系统（Law as an autopoietic system）。

四、宪政谱系的展现（一）理论契约（二）静态契约（三）动态契约（四）矫正契约（五）契约秩序宪政谱系的形成与实现就是契约博弈过程，亦即基于利益、自由与秩序的平衡。

宪法及宪政变迁的核心逻辑是自由与秩序的平衡：安全（秩序）、自由（权利）、民主（共和）The life of the law has not been logic: it has been experience.——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。

”霍姆斯是在1880年出版的《普通法》里推出这一著名论断的——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。

”成为了法律人众所周知的法律格言。

他在强调逻辑方法、形式重要性的同时，也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。

对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。

法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。

它不能被当作由公理和推论组成的数学书。

”按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。

因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。

从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程。

但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。

也就是说，隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。

因此，严格遵从先例，既是对历史的忽视或藐视，也是对法官身处其间的社会现实熟视无睹，这种司法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败。

霍姆斯进一步认为，从普通法的历史来看，当法官们在判决过程中遵从一项古老的先例的时候，他们实际上往往已经根据当时的社会现实，“旧瓶装新酒”，赋予了这些先例新的理由，或者说重新解释了先例的内在规则。

无疑，恰恰是这些解释，使法律在经验中不断得以演迁并生机勃勃。

当然，这种演迁过程在大多数情况下是细微的，是我们不能察觉到的。

正是在这种意义上，霍姆斯指出，“法律不断演进而从来没有达到一致，这是一个颠扑不破的真理。

它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。

只有当法律停止不前时，它才会达到完全一致”。

由此可见，霍姆斯的论断中的“经验”，乃是现实生活中的“活水”，它要求法官们根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命，即推陈出新。

在这个过程中，法官捕捉和理解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。

博弈，顾名思义，就是“赌博”和“对弈”。

在博弈中，每一方都要想方设法攻击对方、保护自己，最终取得胜利；同时，对方也是一个与你一样的理性人，他也会这么做。

这时就需要更高明的智慧，而博弈其实就是一种斗智的决策竞争。

而博弈论就是这样一门研究不同主体之间相互影响的行为的学问。

或者，准确地说，博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题的学问，因此也有人把它称为“对策论”。

法律在规范的意义上其实是一种制度的设计，而作为社会选择和博弈论的自然结合，机制设计理论面对的是一个分散决策问题。

从社会选择理论我们知道，如果存在一个社会选择函数，那么，在任何一种情形下，针对个人偏好组合，我们都有一个或多个社会方案是我们认为合理的，这个合理性所建立的基础其实就是我们对于社会拥有足够的信息和知识，在此基础之上，我们的立法者、执法者就可以实现任何合理的社会目标，这里所谓的合理，其实就是我们的法律制度设计在综合考量了社会中的行为模式，即每个人是如何做出决策及任何行为所可能引发的结果后而做出的，这个制度的设计针对的其实就是社会中行为人在不同行为方案中所做出的搏弈选择后的实际行为方案而做出的。

事实上，社会中的行为人在面对一个问题时，总是会自觉或不自觉的考量着自己的成本与收益，而这种考量除了受对方行为人选择策略的影响外，还在很大的程度上受着他们所生活于其中的社会制度的制约，换句话说，也就是受着社会中各种各样的博弈规则的制约，一个行为人在做出一个行为选择的时候不可能完全的就与对象行为人之间的关系来考量自己所采取的行为对策（即使他在行为时并未意识到社会可能加诸如于行为人身上的义务），而一定是要在综合考量了对象行为人，制度设计者、制度维护者所可能针对行为人自身所能采取的结果后而选择自己的行为。

而这个过程，又伴随着一个行为人自身信息量的是否充足。

充分的信息条件下，行为人的策略与无信息可用，或少量信息可用的情境下，行为人所采取的行为策略是完全不同的，而这个信息的获取，与针对信息的获取行为人所可能采取的不断变化的策略，实际上就是一个重复博弈的过程，从一种初始状态下的正规形式博弈开始出发，综合地考量其他可能影响行为策略的各种制度的、信息的、时间的、空间的因素，从而使行为人在一个社会问题中所可能采取行为的信念不断的更新、扩展、一直到考量到各种各样的可能影响行为人所采取的策略的各种因素，这个过程，其实就是博弈本身不断复杂化的过程，而这个博弈不断复杂化的过程其实也就是我们的制度设计综合考量各种各样的社会因素，从而寻找一种作为完美博弈解的制度的过程。

从一种正规形式博弈，到展开形式博弈，再到重复博弈，再到集体行动介入的博弈，这本身是一种制度融于社会的过程，而我们的制度设计，在经过了这些因素的综合考量后就有可能成为一种真正科学的设计！五、实现宪政谱系的制度群1、价值观念的文化更新与信仰的建立：政教分离制度；2、政治的决择：制宪权与创制权、复决权、选举权；3、三权分立与司法自治——政府信用度与司法公信力；4、市民社会和政治国家的分野与互动，市民社会与政治国家之间相互有效制约；5、实现宪政谱系的制度群的最终目的是真正有效地保障和促进人权；。