W3民事诉讼法(公选课)试题

2011-2012学期民事诉讼法（公选课）试题朱老师整理，该卷比较简单1、张三和李四打架斗殴导致张三受伤，张三起诉到人民法院要求赔偿经济损失。

人民法院开庭审理此案，在法庭辩论阶段，张三向人民法院提交书面申请，要求审判员王五回避，理由是王五是李四的学生，学生当然会做出有利于老师的判决。

经了解，李四曾是某中学的教师，王五是该中学的毕业生，但王五进校时，李四已经因打架斗殴被开除公职，两人并不认识。

于是该法院院长做出决定，驳回张三的申请。

张三不服，要求复议一次。

法院经复议，在第三天做出复议决定，维持驳回张三回避申请的决定，并通知了张三。

（25分）问题：（1）本案法院驳回张三的回避申请是否正确为什么（5分）法院驳回张三的回避申请正确，因为王五、李四之间不存在利害关系，也不存在其他可能影响案件公正审理的关系，张三的回避申请并无法律依据。

（2）本案中原告在法庭辩论阶段申请回避是否恰当（5分）根据《民事诉讼法》第47条，回避申请可以在案件开始审理时或者法庭辩论终结前提出，但是都应当说明理由。

本案中原告在法庭辩论阶段申请回避，并且说明了理由，是恰当的。

（3）本案中由该院院长做出回避的决定是否恰当（5分）根据《民事诉讼法》第47条，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

本案中由该院院长做出回避的决定恰当。

（4）在院长做出是否回避的决定前，王五应否停止参加本案的审理（5分）根据《民事诉讼法》第46条第2款规定，王五应停止参加本案的审理，但案件需要采取紧急措施的除外。

（5）本案中法院的复议时间是否恰当复议期间，王五是否继续参加本案的审理（5分）根据《民事诉讼法》第48条规定：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式做出决定。

申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。

复议期间，被申请回避的人员，不停止参加本案的工作。

人民法院对复议申请，应当在3日内做出复议决定，并通知复议申请人。

复议时间恰当，复议期间，王五要继续参加本案的审理。

2、刘大麻与韩守仁因装修店铺门面发生纠纷，韩守仁起诉至法院要求刘大麻赔偿损失2000元。

鉴于该案事实清楚，争议金额不大，法院受理后适用简易程序。

开庭当日，刘大麻和韩守仁到庭，审判员李永也到庭，但书记员丁因突发急病不能来。

当事人双方均认为该纠纷标的额不大，要求李永开庭了结此案。

李永见双方都同意，于是决定自己多辛苦一点，一边审问、一边记录。

第一次开庭审理后，韩守仁申请追加装修公司为共同被告。

第二次开庭时，考虑到案情发生变化，法庭将审判组织改为合议庭，由李永任审判长，张长平和唐德志两人任审判员，书记员由病愈后的王强担任。

在未征求对合议庭成员回避意见的情况下，当天法庭宣判由装修公司赔偿原告韩守仁500元。

装修公司不服，提出上诉。

另据查，书记员王强与韩守仁是小学同学。

二审审理后裁定撤销原判发回重审。

原审法院更换张长平担任审判长，唐德志任审判员，与陪审员关羽一起组成合议庭，重审此案。

审理过程中，审判长戊的意见与审判员张长平和陪审员关羽两人的意见不一致。

最后决定依审判长张长平的意见做出判决，判决中注明此判决为终审判决，不得上诉。

（25分）问：该案审理过程中有哪些违法之处（1）本案中，审判员李永一人独任审判合法，但他同时又担任书记员，自己审自己记，这是不合法的。

（2）本案由独任审判转为合议庭审判时，未征求当事人的回避意见，即未告知当事人回避的权利，这属于违法行为。

回避制度是民事诉讼法的一项重要制度，申请回避是当事人的民事权利，法院应当予以保障。

（3）发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，陪审员可以参加。

本案中原审法院虽组成了合议庭，但原合议庭成员戊又参加重审案件的合议庭且担任审判长，违反了民事诉讼法的规定。

（4）本案合议庭评议案件时违反了少数服从多数的原则。

合议庭成员享有同等的权利，意见不一致时，多数人的意见为合议庭的意见。

（5）本案发回重审的判决注明不得上诉，违反了民事诉讼法规定。

发回重审的案件，不是终审判决，可以上诉。

3、居住在常州市钟楼区的卓越从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于常州市新北区。

该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄卓超（居住在常州市天宁区），卓超实际上并不经营汽车修理。

卓越为了承揽更多的业务，与乡办集体企业泰顶汽车修理厂（位于金坛市）签订了一份协议，约定卓越的汽车修理铺可以以泰顶汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，卓越每年向泰顶汽车修理厂交管理费2万元。

2011年1月，卓越雇佣的修理工周星星（常年居住在常州市武进区）为客户曾志伟修理一辆捷达汽车。

修好后，周星星按照工作程序要求在汽车修理铺前试车，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，周星星自己没有受伤。

相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。

现李友良向法院起诉。

（25分）问题：（1）曾志伟应以谁为被告（5分）应以卓越、卓超和泰顶汽车修理厂为被告（2）哪些法院对本案有管辖权（5分）常州市钟楼区、常州市新北区、常州市天宁区、金坛市（3）就此同一纠纷，若曾志伟向有管辖权的法院都提起诉讼，应当如何确定案件的管辖法院（5分）曾志伟可以向任何一个有管辖权的法院起诉，法院应当受理。

如果他向两个以上的法院起诉，由先立案的法院管辖。

（4）若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院（5分）由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

（5）若在管辖权争议未解决之前，其中一个有管辖权的法院对案件就做出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理（5分）当事人可以上诉，由二审法院审理，当事人不上诉，判决生效。

如果发现判决有错误，可以通过审判监督程序处理。

4、红梅县与黄梅、青梅、蓝梅、绿梅四县相邻。

红梅县某加工厂和黑梅县某食品厂于2010年9月10日在黄梅县签订了一真空食品袋加工承揽合同。

其中约定：“运输方式：加工厂代办托运；履行地点：加工厂在青梅县的仓库”“发生纠纷的解决方式：在蓝梅县仲裁委员会仲裁，也可以向黄梅县和蓝梅县的人民法院起诉。

”合同签订后，加工厂即在其设在绿梅县的分厂进行加工，并在绿梅县车站发货。

食品厂收货后即投入使用。

因真空食品袋质量不合格，致使食品厂已封装入库和销售出去的袋装食品大量腐败变质，损失5万元。

两厂几经协商未果。

食品厂的法定代表人即找到律师黄小明咨询。

最后提出："怎么起诉都可以，但必须在我们黑梅县法院打官司，你能办到就委托你，否则我另请高明。

" 就上述情况，请回答：（25分）（1）按我国现行法律规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决为什么（4分）应通过诉讼解决，因合同中的蓝梅县不存在仲裁委员会。

《仲裁法》第10条规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立。

不按行政区划层层设立。

仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。

设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释：第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

”因此，本案应当由通过诉讼解决纠纷。

如果依据违约打官司，并且应当按照民诉法第24条由被告住所地法院和合同履行地法院管辖，即由红梅县法院或者青梅县法院管辖。

如果依据侵权打官司，被告住所地和侵权行为地法院都有管辖权，即红梅县和黑莓县。

（2）蓝梅县法院是否有管辖权为什么（4分）蓝梅县法院没有管辖权。

理由同上。

（3）黄梅县法院是否有管辖权为什么（3分）无。

理由同上。

（4）绿梅县法院是否有管辖权为什么（3分）无。

理由同上。

（5）青梅县法院是否有管辖权为什么（4分）青梅县法院有管辖权。

青梅县是合同约定的履行地。

（6）红梅县法院是否有管辖权为什么（3分）红梅县法院有管辖权。

加工厂的注册地、被告居住地在红梅县，红梅县有管辖权。

（7）如果你是黄小明律师，能否满足食品厂的要求为什么（4分）黄小明律师能满足食品厂的要求。

黄小明律师可建议食品厂按产品责任纠纷起诉，黑梅县为侵权行为地，故黑梅县法院有管辖权。

本体比较复杂，参考法条如下，供大家讨论研究：民诉法：“第二十四条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第二十九条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见“第２４条、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。

”（依据此条我认为仲裁管辖和协议管辖都无效。

）《仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

”最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释：第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

”。