农民工建筑企业包工头三者之间的关系

农民工建筑企业包工头三者之间的关系

Hessen was revised in January 2021

农民工确认劳动关系

一、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、

缴纳各项社会保险费的记录；

二、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

三、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；

四、考勤记录；

五、其他劳动者的证言等；

用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但具有下列情形的，劳动关系成立：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

确认事实劳动关系举证责任的分配：按劳动合同法的规定，用工之日起建立劳动关系，一个月内必须签订劳动合同。用人单位事实用工但没有签订劳动合同的，为事实用工。关于事实劳动关系的确认问题，实践中只要劳动者举证证明为用人单位提供了劳动，仲裁机构就会作为劳动案件受理。用人单位若否认双方之间的劳动关系，应当举证证明。

如果实在没有任何证据证明劳动者与用人单位存在事实劳动关系，只能按照劳动者提供劳务遭受损害（侵权纠纷）处理。

案例：建筑公司承包了部分木工工程。2009年3月27日，陶某雇佣农民工易某等到工地做木工。陶某与易某约定每天工作8小时，每天工资100元，工资每月结算一次。2009年5月2日，易某在做工过程中不慎踩空，从几米高的架子上坠落摔伤。2009年6月10日，易某向昆明高

新区仲裁委提起劳动仲裁要求确认自己与建筑公司之间存在事实劳动关系。

仲裁委认为，劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”易某受建筑公司的管理，从事建筑公司安排的有报酬的劳动，所以裁决认定易某与建筑公司存在事实劳动关系。

建筑公司对该裁决不服向昆明市五华区人民法院提起了诉讼，要求确认易某与建筑公司没有事实劳动关系。该院以相同的理由确认易某与建筑公司有劳动关系驳回了建筑公司的起诉。

建筑公司不服一审法院判决向昆明市中级人民法院提起了上诉。昆明市中院开庭审理后认为：劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中易某自认受雇于案外人陶某，其具体工作安排与工资发放均由陶某负责，而陶某与建筑公司系分包关系，故建筑公司与易某并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而原劳动部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据为此昆明市中院撤销了五华区人民法院的判决，确认易某与建筑公司之间没有劳动关系。本案的最终判决对农民工和建筑企业都有十分重要的意义。

尽管建筑企业使用包工头分包工程是违反法律规定的，但不能简单地就将包工头雇佣的工人认定为与建筑企业有事实劳动关系。劳动和社会保障部的（2005）12号文

件混淆了劳动关系、雇佣关系的区别和界限。在实践中劳动仲裁机构往往依据该条认定包工头雇佣的农民工与建筑企业有事实劳动关系。而在司法审判系统，不同法院不同法官的理解也不一致，所以经常造成案件的重复审理，反而加大了农民工的维权负担。

实际上劳动和社会保障部的（2005）12号文件与最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也是相冲突的。该司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条实际上也间接说明包工头雇佣人员与建筑企业没有雇佣关系。

昆明市中级人民法院的判决虽然没有直接引用该司法解释，但该院对劳动关系认定的理解是十分精辟的：有没有劳动关系关键要看双方之间有没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的关系。

所以总结如下：劳动者到底是与建筑公司存在劳动关系，还是与包工头存在雇佣关系发现劳动仲裁委员会无一例外的认定建筑公司与劳动者存在劳动关系；而法院对两者的关系处理主要有三种不同的方式：（一）不认定劳动关系；（二）不认定劳动关系，认为农民工可依照《最高院关于人身损害赔偿》的解释和《侵权责任法》等相关规定，另行要求其包工头和建筑施工企业承担连带损害赔偿责任；（三）直接认定存在劳动关系。