英国法中的遵循先例原则之浅见

法制与社会
2006.11
理论新探
英国法中的遵循先例原则之浅见
□ 吴 燕 范席晶
（安徽大学法学院 安徽・合肥 230039）
摘 要 判例是英美法的主要法律渊源， 判例法也就成为英美法的法律传统。 而作为支撑这一法律传统的一大支柱—遵循 先例原则， 则成为英美法系的代表性特征。在英国遵循先例原则的形成是与英国的各种制度和民族特点相关的， 在司法过 程中也体现了其存在的司法价值， 但在我国由于体制上和历史上的诸多原因， 还不宜把它作为一项司法制度。 关键词 遵循先例 中图分类号： D99 判例 英国法 司法原则 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2006)11-239-02
遵循先例原则是英国法中的一项重要的司法原则， 同时 也是英国司法制度的核心和基础。 本文仅就该原则进行简单 的探讨。 一、 遵循先例的基本内容 遵循先例原则 （the doctrine of stare decises） 概括地说， , 就 是先前某一已决案件对其后同类案件具有约束力， 法院有义务 以相类似的法律和技术方法处理相类似的案件， 任何法院都不 得忽视上级法院及本院就同一法律问题已作出的权威性判 决①。而 《牛津法律大辞典》 对此的解释为： 法官对他审理的案 件作出判决时， 不仅要考虑到先例， 即其他法官在已决案件中 对与此相同或密切相关的问题作出的判决中所运用的原则， 而 且在一定条件下， 他要受到已有判决的约束， 接受并遵循特定 先例而所确立的原则， 不管他个人是否赞同该原则②。 在现代英国普通法实践中， 遵循先例的核心要求是： 处于 等级结构中的所有英国法院， 都要受到其上级法院特别是高 等法院先前判决的约束， 上议院和上诉法院必须遵守本院先 前的判决。其具体做法是： 第一， 上议院的判决， 对所有英国 法院和裁判所具有约束力， 也拘束上议院本身。 第二， 上诉法 院的判决， 对本院及所有下级法院和裁判所具有约束力。第 三， 高等法院的判决对所有下级法院和裁判所具有约束力， 但 对本院只具有劝说性拘束力。第四， 所有高级法院的判决对 所有下级法院和裁判所都具有约束力。第五， 欧洲法院的判 决对所有英国法院和裁判所具有约束力。另外， 还要注意的 一点是， 一个有拘束力的判决， 并不是这个判决的全部内容都 具有拘束力， 在判决中可能表达的关于法律情况的一般法律 原则和一般意见， 并不是判决的组成部分， 它们属于附带说明 的范畴， 仅有说服力而无拘束力。有拘束力的仅是判决中的 判决理由部分， 即对争讼案件的它据以产生的特殊事实范围 内作出的判决来说， 是必不可少的东西③。 二、 影响遵循先例原则的因素 遵循先例原则的最终确立是在 19 世纪后半期。而在此 之前， 遵循先例在英国经历了漫长的历史发展过程， 之所以如 此， 是与该原则所必需的外部社会条件的成熟是分不开的。 具体而言， 影响遵循先例原则的因素大致分为制度性因素和
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公， 一部分人的应得利益就会牺牲， 法律的公正性也得不到保 障⑥。再者， 由于先例日积月累数量繁多， 法官实际上不可能 全面了解， 必然会造成某些错误。先例相互间也会存在一定 的冲突， 这就为那些曲解法律意图偏袒一方当事人不公正裁 判的法官提供了借口。 因而遵循先例原则并不能必然保证法 官的公正裁判。 四、 我国应否借鉴 河南省郑州市中原区人民法院， 曾在法院内部审判制度 改革中， 以正式文件的形式， 强制性地规定在全院推行 “先例 判决制度” 这一做法在社会上引起了极大的反响， ， 促使了人 们去思考在我国应否借鉴英美法系的遵循先例制度。 目前在 学术界有两种观点： 第一种是承认并确定司法判例制度。第 二种则截然相反， 反对确立此项制度。持肯定观点的学者认 为， 适用遵循先例原则， 既体现了法律的严肃性， 又能体现法 官的能动性。既坚持大陆法系的优点， 又适当借鉴英美法系 的可取之处， 是中国司法改革的根本方向⑦。在否定者中， 其 反对理由主要有两个方面： 一是谁有权作出拘束力的先例。 因为在我国， 法院仅有司法权， 即使是最高院， 也只有司法解 释权， 无立法权， 更无权确认判例为法律渊源， 况且对于成文 法国家的法官而言， 必须严格目前在中国还不宜把遵循先例作为一项司法 原则。 遵循先例的目的是使法官在裁判案件时做到相似案件 相似处理， 在量刑上做到法制统一和平衡， 但其前提是法官必 须具有高尚的职业道德和丰富的审判经验和技能。 因为判例 日积月累数量繁多， 对何谓相似的案件不同的法官也会得出 不同的结论。 法官在寻找判决理由和附带说明时往往是根据 自己的知识和经验去理解和收集。由于视角不同， 法官就可 能在不相似的案件中找到自己需要的判决理由， 也可能在相 似的案件中找不到相似的判决理由。 相似案件相似处理的另 一个前提是不同时代的法官具有相同的认知水平、 相同的价 值观， 并采取相同的评价标准， 这样才能保证案件处理的前后 一致， 做到法治统一， 但这在理论和实践上都是不可能实现 的。再者遵循先例的基本功能在于限制法官专断， 而我国的 法官尚不具备专断的资格和条件， 因此约束法官也就无从谈 起， 相反如果遵循先例， 一些有悖诉讼规律的做法又会乘虚而 入， 会严重冲击到正在成长的法官的独立和权威， 因而， 在我 国还不宜设置遵循先例制度。
思维。另外若既有的判例不能提供与新情况相适应的规则， 法官就不得不进行事实上的立法， 而这一事实上的立法， 则要 求法官具备能够创制规则的立法者的素质⑤。早期的王室法 官是从牧师中选任的， 后期的大法官均是从执业多年、 经验丰 富的律师中选出， 这样就使得法律界有一个统一的思维模式， 体现了法律的完整性和统一性。 3． 法院审级制度。 严格的法院审级制度是遵循先例原则 得以发展的机构保障。在十一世纪时， 英国法院审级制度处 于由不完备向完备的过渡阶段， 真正意义的遵循先例原则无 法贯彻。到十九世纪， 通过一系列的立法活动， 先后颁布了 《公司法》 《司法法》 进行了较为彻底的司法体制改革， 与 ， 将衡 平法院与普通法院合并， 统一了法院体系， 其自身严密而富于 条理的以整套运作机制才得以建立， 保证了审判的一致性， 强 化了遵循先例原则的效力。 （二） 民族性因素 此外， 遵循先例原则的形成也与英国人的民族特点相关。 英国人民族性中最显著的特征是注实践重行动， 这就决定了 英国人不喜欢严格意义上的成文法典。 因为这些法典高度系 统化、 抽象化， 从中难以窥见现实生活的原貌， 令人难以把握， 甚至怀疑其真实可靠性程度， 而恰恰相反， 判例是司法活动的 先前判决， 是对以往案件的真实处理， 是法律干涉生活的有效 证明。 先例对于英国人来说是经验， 是可靠实用的， 而英国人 又注重经验， 注重实用， 这就决定了英国人对先例特别偏爱也 容易遵循。 三、 遵循先例原则的意义 遵循先例的价值在于将一定的确定性和可预见性引入私 人活动及商业活动中， 为人们在日常活动中趋利避害， 争取利 益最大化提供了一个参照标准。适用遵循先例原则， 人们在 采取行动前已经预知法律的效果， 根据这种预见， 人们可以确 定他们的权利、 义务和责任， 并且在某种程度上确信他们将不 会卷入诉讼和受到制裁； 适用遵循先例原则， 使得律师可以预 见到案件的结局， 充分地帮助当事人做好诉讼准备， 维护当事 人的利益； 适用遵循先例原则， 可以限制法官日益膨胀的权 力， 对法官的专断能起到遏制约束的作用。 在英美法系， 由于 恪守三权分立原则， 法官独立性很强， 可以自由心证， 相对于 大陆法系法官来说拥有较大的自由裁量权。 这种自由裁量权 仅靠职业道德来约束， 缺乏硬性的法律手段限制是很危险的。 这一原则可以迫使他们遵循已确立的先例， 削弱他们根据爱 好和偏见来作出判决的企图， 从而减少法官滥用职权和徇私 舞弊的机会， 有助于维持人们对法律的尊重和对司法机关的 信任； 适用遵循先例原则， 可以提高司法工作的效率， 节约法 院的时间和法官的精力， 它使法院没有必要面对同一问题， 每 次出现都重新去探讨。 法院按照先例的判决可以减轻法官的 工作量， 避免法官的一些重复劳动， 大大提高诉讼效率。 与此 同时还可以减少当事人的诉讼费用， 减少不必要的开支。 但是， 严格地遵守这一原则， 势必会导致一些不公正、 不 合理现象的出现。众所周知， 每个时期的社会背景、 经济状 况、 政治因素都是不相同的， 每个先例的产生都有其特定的时 间与背景环境， 而社会是在不断地向前推进、 发展和变化， 如 果坚持用过去的判决理由来裁判今天的案件， 难免会造成不
民族性因素： （一） 制度性因素 1.首先是判例汇编制度。 判例汇编的系统发展促成了现 代的遵循先例原则。 判例汇编的历史发展大致可分为三个时 期： 第一， 1272 － 1535 年，年鉴》 约 《 时期。年鉴是最早通用 的法律汇编， 主要包括律师的法律论据和法官与律师职位调 换的记录， 远非现代意义上的判例汇编。由于 《年鉴》 的汇编 为非官方性质， 最初法官无意将其作为先例采用， 直到十五世 纪， 才为某些法官作为先例的直接渊源而采用， 为先例原则的 发展提供了便利条件。 第二， 1535 － 1865 年， 私人汇编的鼎 盛时期。 随着 1535 年年鉴编辑的停止， 出现了成批的以判例 汇编者的名义编制、 印刷和发行的私人汇编。这一时期又称 之为私人判例集或记名判例集时代。 私人判例集的最大特点 是不再仅仅关注诉讼程序， 而对法律推理以及法院判决的理 由予以充分的重视。 此时， 法官对判例的援引已成为惯例， 并 从机械地援引转为有意识地去发现那些隐藏在判例背后的法 律规则， 并加以归纳总结。 但由于私人判例集不具有约束力， 而且错误比较多， 因此对法院的判决并没有影响。 第三， 现代 判例汇编时期。1865 年， 判例汇编公会成立， 该公会出版的 是上级法院的判例汇编， 至此私人判例汇编被现代判例汇编 制度所取代。 1870 年该公会作为 到 “英格兰和威尔士判例汇 报公会” 而正式成立。 该公会是一个非营利性的合作机构， 目 的在于及时、 准确地汇编出版判例集， 以满足律师的需要， 而 不是商业竞争④。判例汇编制度为遵循先例原则的发展提供 了发展的前提， 但还需要其他各项制度的促进作用。 2. 法律职业的专门化、 行业化。法官与律师的行会式教 育和职业的行业化是遵循先例原则和法官造法原则的产物， 反过来也为遵循先例和法官造法的发展提供了保障。 在中世 纪的英国， 法官与律师不仅对制定法不感兴趣， 甚至抵触制定 法， 因为制定法常被国王视为谋取特权和施行高压政策的手 段， 不可避免地损害了法官和律师们的利益， 这就促使了他们 对遵循先例的青睐。从英国的司法实践来看， 法官的职能并 非制定法律， 而是发现、 宣布和运用既有的法律规则。然而， 要达到这一水平， 即要求法律职业者具有高度专业化的法律