法律渊源

对法律渊源概念的个人看法

法律渊源是法学上的重要概念，但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中，对法律渊源概念颇感兴趣，随后查阅了大量的相关资料，发现法学大家在此问题上也是众说纷纭，莫衷一是。个人作为一名才疏学浅的法科学生，无能亦无力对此问题妄加评论，权且只能梳理专家的观点，进而提出自己的浅薄看法。

一、法律渊源的概念

法律渊源的概念，最初产生于古罗马。古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。随着时间的发展，法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征，其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别，国内部门法和理论法学的定义分歧。我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义，下面笔者进行自己的努力。

二、法律渊源概念的域外考察

从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。

（一）英美法系

英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述；(4)

①郭忠，法律渊源含义辨析，法治论丛，2007（5)，第60页。

它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。①随后,J·W萨尔蒙(John William Salmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出: 法律渊源一词有几种不同的涵义。首先,应区分法律的正式渊源和材料渊源。前者是指法律规则从中取得强制力和效力的渊源,即国家的意志和权力；后者是指法律从中取得材料而不是效力的渊源。其次,法律的正式渊源只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法定渊源和历史渊源。法定渊源是指那些法律自身所认可的渊源。历史渊源是指那些事实上存在但缺乏法律认可的渊源。②美国法学家J·C·格雷(John ChipmanGray)以英美判例法为其立论的基础, 认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的箴规)。③对此观点, 综合法理学的创始人,美国法学家E·博登海默(Edgar Bodenheimer)亦基本赞同。④原籍奥地利的美国法学家H·凯尔森(Ham sKelsen)认为: 法律渊源不仅用来指习惯和立法(广义) 这两种创造法律的方法,而且也用来说明法律效力的理由, 尤其是最终理由；因而基础规范是法律的渊源,任何“高级”法律规范就是“低级”法律规范的渊源,法律的渊源始终是法律本身。在他看来,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法不属于法律渊源。⑤

另有一些法学家则把法律文件和文献资料的贮藏处认定为法律渊源,如法令全书、司法判例集、判例法摘要、条约集、百科全书和法律期刊。⑥或者,将法律渊源等同于某些法律体系,这些体系被当作是法律规则和原则的传统贮藏所,如普通法、衡平法、商法和学院法。⑦

（二）大陆法系

在大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出,比较一致的意见是,法律渊源乃指法律的效力渊源。因此,制定法、习惯法和条约,就往

① Thomas Ersking Holland.The Elements of JuriSp rudences.13rd, Clarendon,Oxfo rd,1927,Chapt.5。

② John Willian Salmon:Furisp rudence,7rd,Sweet &Maxwell,Ltd,1924,Chapt 6。

③ John Chipman Gray:The Nature and Sources of the Law,2rd,New York,1921,P.123-125页。

④埃德加·博登海默著,张智仁译.法理学--法律哲学和方法,上海人民出版社1992年版,第370-371页。

⑤凯尔森著,沈宗灵译.法与国家的一般理论,中国大百科全书出版社1996 年版,第149 页。

⑥ W.S.Ho ldsworth:Sources and Literature of English Law,Oxfo rd,1925，P.145-175页。

⑦埃德加·博登海默著，张智仁译，法理学--法律哲学和方法,上海人民出版社1992年版，第370-371页。

往被宣布为法律唯一的渊源。①

三、国内现状

我国法学界关于法律渊源的理解, 大体上有两种观点。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。②另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分,前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言, 亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何,也就是说法律内容的最终决定力量,通常即指法的经济根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。③

还有的学者认为法律渊源等同于法律形式，以中国社会科学院的刘作翔教授和上海交通大学的郑成良教授为代表。刘作翔教授认为“法的渊源，也称‘法源’，或法律渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式”。④郑成良教授认为，“法律渊源是法的创制方式和外部表现形式，是根据法的效力来源的不同对法进行的一种基本分类。也称作法的形式。”⑤还有的学者主张，站在司法视角、立法视角和法律现实主义视角上从法律意义上解读法律渊源。从司法中心主义视角看, 法律渊源和法官适用法律有关,涉及法官从何处寻找法律问题，法官寻找法律之处，即法律之渊源。⑥从立法中心主义视角看，法律渊源和立法者立法有关。法律渊源是立法者制定法律所提取的材料。从法律现实主义视角看, 在法院的审判结论作出之前, 任何法律都不存在, 而只能以渊源形式存在。更有的学者站在立足国情的基础上，主张区分法的历史渊源、理论渊源、本之渊源和形式渊源。⑦

四、个人观点

① John Henry Merryman:The Civil Law Tradition --Anlntroduction to Legal Systems of WestemEurope and Lat in America,Stanford University Press,1969,Chapt 4。

②沈宗灵，法理学,高等教育出版社1994 年版,第304 页。

③孙国华，法理学,法律出版社1995 年, 第304 页。

④刘作翔，法理学[M]，北京：社会科学文献出版社．2005，第87页。

⑤郑成良，现代法理学[M]．长春：吉林大学出版社，1999，第56-57页。

⑥陈金钊，法治与法律方法[M],济南：山东人民出版社,2003，第299页。

⑦王果纯，法律渊源的概念和类型划分，衡阳师范学研学报（社会科学），2000（2），第14页。