责任竞合的法理构造――以合同法第一百二十二条为中心.doc

责任竞合的法理构造――以合同法第一百

二十二条为中心-

第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是关于违约责任与侵权责任竞合的规定，如何理解这一规定呢？

一、三种基本理论

违约责任与侵权责任的竞合问题是民法学上数百年来争论不休的著名问题，因时而别，因国而异，如何解决，至今仍无定论。以王泽鉴先生的介绍，相关理论大致分为三类：法条竞合说、请求权竞合说与请求权规范竞合说。

（一）法条竞合说

法条竞合的概念，指对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中之一种规范。这一概念被运用到了民法学上，认为债务不履行是侵权行为的特别形态。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。

（二）请求权竞合说

请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。请求权竞合说中又有两种理论，一为请求权自由竞合说，一为请求权相互影响说，它们的内容有相当的差异。

请求权自由竞合说认为，基于侵权行为及债务不履行所生的两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权加以判断。对这两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权固随之消灭，但若其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，例如因时效而消灭，则另一请求权（时效较长者），仍然存在。另外，由于两个请求权彼此独立，故债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另外一个让与他人。

请求权自由竞合说的论据，除了罗马法以来沿革的理由之外，尚包括：（1）某事实关系一旦具备一个构成要件，便应发生相应的法律效果；（2）侵权行为法上的义务并非因合同的存在而被排除，只不过是被具体化和强化而已；（3）给予受害人两个武器，有助于对受害人的保护；（4）当事人在不同的场合如果是发生两个请求权，当这两个资格集中于一个人身上时，仍应视为拥有两个请求权；（5）两个请求权的属性、范围可以不同，故有承认两个请求权的实益（参见？日？川岛武宜：《论契约不履行与不法行为的关系》，载其《民法解释学的诸问题》，弘文堂1949

年版，第26至32页以下；？日？四宫和夫：《请求权竞合论》，一粒社1978年版，第52页）。

德国判例、学者通说虽采请求权竞合说，但却认为两个绝对独立的请求权的理论不合实际，有违法规目的，从而采相互影响的见解，认为两个请求权可以相互作用，合同法上的规定可以适用于基于侵权行为而发生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权相互作用所发生的不协调或矛盾。

（三）请求权规范竞合说

德国学者拉伦茨认为，如果同样的一个请求，既可以根据合同责任的规定，也可以根据侵权行为的规定，还可以根据危险责任的规定提出的话，这主要是由于存在多种债法上的请求权基础，这时，应该不说是多种请求权，从而不说是请求权竞合，而说是一个单一的、建立在多种基础上的请求权，把它称为多数请求权基础或请求权规范竞合。换言之，该说强调一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权。本质上只产生一个请求权，但有两个法律基础，一为合同关系，一为侵权关系。

二、合同法第一百二十二条不采“法条竞合说”

合同法第一百二十二条规定受损害方“有权选择”，肯定了竞合的存在，而非采纳作为非竞合说的法条竞合说。

不采法条竞合说是合理的。因为法条竞合说过于偏重逻辑推演，而忽视价值判断及当事人之间的利益衡量，其所得出的违约责任排斥侵权责任的结论，往往不利于受害人。而在这种场合，应该侧重保护的恰恰是受害人。“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人（被害人）之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。”（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），台北自版，第409页。相似的指责另可参见？日？大久保邦彦：《请求权竞合论的问题构造》，载（日）《Jurist》No.1092，第93页）合同法不把违约行为一律视为侵权行为的特别形态，故我们也不能把合同法看作侵权行为法的特别法，因而不能依据“特别法优先于普通法”的原则来解决违约责任与侵权责任的竞合问题，剥夺受害人的选择权。

另外应该指出，有些法院将交通事故、医疗事故以及产品责任案件均按侵权责任案件处理，不允许受害人主张违约责任，过于僵硬，不符合责任竞合的处理精神。

三、合同法第一百二十二条是否采纳了“请求权规范竞合说”

合同法第一百二十二条是否采纳了“请求权规范竞合说”呢？虽有见解主张理解第一百二十二条时应采请求权规范竞合说，但从第一百二十二条规定的“受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”来

看，其中两次出现的“要求”即“请求”之谓，其实是承认受损害方可以有两个请求权，这一点从“法释？1999？19号”解释七的标题“请求权竞合”更是反映得明白无误。立法者及最高人民法院并没有采纳请求权规范竞合说，学说通常亦持相同见解（参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第754页。崔建远先生早就对“请求权规范竞合说”表达过警惕态度，参见其著《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第166页）。

四、合同法第一百二十二条及司法解释采纳的是“请求权竞合说”

合同法第一百二十二条及司法解释采纳的是“请求权竞合说”，已属无疑。然如前所述，请求权竞合说内部又有不同的主张，对于我国的请求权竞合说到底作什么样的理论构成，殊值探讨。中心的问题包括：是采请求权自由竞合说还是采请求权相互影响说？抑或另采其他新说？如采请求权自由竞合说，又如何克服其缺点？如采请求权相互影响说，又如何论证其理论基础？

合同法是否采纳了请求权相互影响说呢？该说为德国判例及学者的通说，认为两个请求权可以互相作用，合同法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反之亦然。以下就若干重要问题点进行分析。

首先，就责任要件言，比如就无偿保管合同，依合同法第三百七十四条后段，保管人就故意或者重大过失始负责任，此项责任限制是否适用于侵权行为，使行为人仅具故意或重大过失时