试论我国民事诉讼和解制度改革

试论我国民事诉讼和解制度的改革继兰民事诉讼中的和解，是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中，双方当事人通过自愿平等协商，达成协议，以解决民事争议，终结诉讼活动。

与“当事人对抗型”的判决结案方式不同，和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。

在欧美国家民事诉讼中，当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高，成为终结诉讼的主要方式。

而我国的状况是，当事人达成和解的比率相当低，而经法官调解达成协议的比率较高，与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多，而对和解制度进行研究的文章少见。

审判实践中，由于一些法院片面追求调解率，出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象，使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。

笔者认为，对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视，而不应厚此薄彼，在坚持具有中国特色的调解制度之外，应当完善和解制度作为补充。

本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，就如何对其进行改造提出若干建议。

我国现行民事诉讼和解制度的缺陷我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的、2007年修正的《民事诉讼法》。

该法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。

但上述规定过于简单，存在以下缺陷：1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。

如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的围处分自己的民事权利和诉讼权利”，但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。

当事人通过和解终止诉讼，是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求，特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法，没有明确的规定。

这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”，司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律，或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。

民事诉讼法关于法院对当事人撤诉享有审查权的规定也相当地原则，具体到因和解而申请撤诉的问题，法院如何审查，不好掌握，造成实践中的操作随意性较大。

2、关于证据调查和交换的规定不充分，对法官在和解中的作用未作规定。

考察其他国家的法律，对庭前准备程序中的证据调查和交换以及法官在诉讼和解中的作用均有较为具体的规定。

而我国民事诉讼法对庭前准备程序中关于证据调查和交换的规定很不充分，造成当事人在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利。

借用博弈论的一个确证无疑的结论是，谈判者的权利愈明确，他们之间合作博弈的可能性就愈大;而谈判者的权利愈模糊，他们之间合作博弈的可能性就愈小。

再有，我国民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定，实践中法官一般是以积极调解甚至强行调解的形象出现的，而对促成、引导当事人和解基本上是消极的，有的法官还强迫或诱使当事人将和解协议转化为法院调解书的容，违背了自愿的原则。

3、对和解协议的效力规定不合理。

我国民诉法规定了调解笔录和调解书具有法律效力，而未规定和解协议具有法律效力。

导致实践中，一些被告在诉讼中故意以欺诈方式与原告达成和解协议，在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。

由于和解协议不能作为执行的法律依据，对原告方的权利保护不够充分，使得当事人之间权利的配置不合理，积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，无法体现法律维护公平、正义的原则。

4、缺乏对和解的监督和补救措施。

实践中，有的案件双方当事人借“和解—撤诉”的途径达到了规避法律的目的，或者损害国家、集体和他人的合法权益，与法制原则相悖，理应撤销和解协议，否定其效力。

但法律没有关于对和解进行事后监督的规定，出现上述情形，依靠何种途径补救，不是很明确，实践中也不好操作。

改革建议针对上述缺陷，借鉴国外有关和解制度的法制经验，笔者对改造我国民事诉讼和解制度有如下一些具体建议：1、确定和解适用的案件围。

并非所有民事案件都适用和解，首先，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡以及公示催告程序案件等，由于没有明确对立的双方当事人，因而不适用和解。

其次，对严重违反国家法律的民事案件，不适用和解，否则无法对这些案件的当事人进行必要制裁，违背了立法意图。

如对确认合同无效的案件，就必须作出判决。

适用和解的案件围应排除以下几种：〈1〉适用特别程序审理的案件;〈2〉适用公示催告程序审理的案件;〈3〉严重违反法律，侵害国家、集体或他人合法权益的案件。

2 、确立中止诉讼的和解期制度。

为鼓励当事人合作，尽可能利用和解这一非对抗方式解决纠纷，可以借鉴英国和日本的做法，规定法院可以依双方当事人的申请，也可根据案件的具体情况(比如针对婚姻家庭或者相邻关系的案件)依职权决定中止诉讼一段时间，以便当事人冷静下来进行协商，达成和解。

当然，为了避免诉讼迟延，和解期不宜过长，如果是双方当事人申请和解期的，简易程序中应限制为十日，普通程序中应限制为1个月;如果是法院依职权根据案件具体情况决定和解期的，简易程序中应限制为五日，普通程序中应限制为十五日。

3、设立证据调查和交换程序(或称为庭前会议制度)。

证据调查和交换程序或称为庭前会议，是国外法院比较通行的做法，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据预先展示、交换，以便对对方的证据及案件事实有基本了解，同时寻求以非诉讼方式解决争议的可能性，法官可以进行调解，或者引导、促成双方当事人达成和解协议。

证据调查和交换程序(庭前会议)被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程，为当事人提供了和平解决争端的良好氛围。

当然，为了避免审判权对当事人诉讼活动的干涉和施压，主持庭前会议的法官不得参与该案件的审理，即所谓准备法官与庭审法官的分离。

4、确认和解协议的法律效力。

法律应当确认和解具有终止诉讼的效力及强制执行力，可以作为向法院申请执行的依据。

具体做法可以是将双方当事人达成的和解协议容写入准许撤诉的裁定书，并叙明“上述协议经本院审查，予以认可，并具有法律效力。

”在一方当事人不履行和解协议的情况下，另一方当事人可以据此向法院申请强制执行。

5、规达成和解的方式。

我国民诉法及相关司法解释并未规定达成和解应采用的方式。

实践中常见的有和解笔录和和解协议书两种形式。

一般而言，婚姻家庭类和能够即时履行的小额债务案件可以制作和解笔录，除此以外，应当由双方当事人共同签署和解协议书，提交法院审查确认。

和解协议书必须是双方当事人或特别授权的代理人签署方为有效。

这样有助于法院确认双方当事人的真实意思表示，并为将来申请执行提供确凿依据。

6、建立对和解协议的监督机制。

如果法律确认和解是终结诉讼的一种方式，且和解协议具有等同于法院判决的效力，那么就有必要建立对和解协议的监督机制，以防止当事人通过和解规避法律，损害国家、集体和他人合法权益。

具体做法是：和解协议必须经过法院审查确认方能生效;即使是当事人达成和解协议，法院准许撤诉后，检察机关、有利害关系的其他公民、法人和其他组织也可以通过抗诉或申诉，请求法院确认和解协议无效，法院也可以通过审判监督程序，依职权确认和解协议无效，对案件重新进行审理。

分析民事代理权制度乔铁军民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。

究其原因，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。

到187世纪下半叶到19世纪上半叶，关于隐名代理的法律规定出现了。

在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。

在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。

代理权的概念，可以从我国的民法通则规定的几个方面进行分析：从代理的部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系，代理的部关系包括委托授以关系和监护关系。

前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权;其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力;再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。

可见，就代理的部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念;从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位，这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。

代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。

这是一种资格。

在这种资格下代理人为实现被代理人的权利而行为。

具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已。

代理权的性质，在法学界众说纷纭，在此简列以下两种：其一，非权利、非义务说。

代理权者，代理人得为代理行为之资格也。

乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。

代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所授予法律顾问关系而发生权利义务，系另一问题。

故学者通说认为代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务;其二，资格说。

资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。

法学者玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。

代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。

”此说容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。

笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。

法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。

显然，代理权不属于权利能力畴。

后者是依自己的行为实施法律行为的资格。

代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。

代理权的发生：我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。

委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。

委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。