各国物权公示制度

?一、各国的物权变动模式
根据胡果、格劳修斯等人提出的意思表示和法律行为理论，以及由法律行为引起民事权利变动理论，物权变动主要的原因是基于法律行为。
1.法国式的债权意思主义
这种模式认为，只要当事人达成合意，这种合意应当是债权合意，物权即发生变动。它不强调当事人之间的物权合意，只强调债权意思。这种模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通人所接受。
根据《法国民法典》1538条：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转给买受人。”第1138条：“自标的物应交付之日起，即使尚未显示交付，债权人即成为所有人，并负担该标的物的风险，但如交付人延迟交付，则标的物受损的风险由交付人承担。”法国这一模式影响了日本。如《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”
由于法国不承认物权变动时的物权合意和物权行为，物权变动只因当事人之间的债权合意即可，所以交付行为是包含在债权契约里面的，是当事人双方履行合同的行为。所以，在法国看来，交付、登记只是一个事实。但是，这种模式下，物权在双方变动的事实无法为外界所知，不利于保护交易安全和第三人的利益。
2.德国式的物权形式主义
德国采取了物权形式主义。这种模式认为，物权变动仅有债权法上的意思表示还不够，还需有当事人独立的物权合意，这种物权合意在双方订立债权契约之后又形成的单独就产生物权变动的合意。并且这种合意需通过一种法定的外在形式表现出来，物权才发生变动。这样一来，自然而然产生了物权公示制度，将物权的归属和变动的状态展示给世人，从而保护交易安全。根据这一模式，区分出负担行为和处分行为，而物权行为是处分行为的一部分。债权法上的合意产生负担行为，物权法上的合意产生处分行为，因此物权法上的合意是物权变动的真正原因。物权变动之时不在负担行为生效之时，而在处分行为生效之时。
如《德国民法典》第873条第一款：“为转让土地的所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记到土地登记簿中，但法律另有规定除外。”第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所

有权移转的合意即为足够。”
德国民法典的物权形式主义，为我国台湾地区所继受。该“民法典”第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第一项规定：“动产物权让与，非将动产交付，不生效力。”台湾地区“最高法院”1999年台上字第1310号判决指出：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避免法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”台湾民法理论界和实务界对物权行为是持肯定态度的。
评价：其确立既满足德国交易安全的客观需求，又符合信用经济的发展需要，实现了交易公正。
3.折衷主义
所谓折衷主义，又称债权形式主义，就是在承认债权意思的同时，承认物权变动的公式原则，是指物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。认为发生物权变动，不仅需要债权法上的意思表示，还须履行登记或交付的法定方式，即公示为物权变动的成立或生效要件。最典型的是《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。
至于依法律行为以外的事实引起的物权变动，各国民法规定得比较一致。如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等可以发生物权变动。

二、我国现行立法中的选择
我国现行民事法律，如《民法通则》、《担保法》、《合同法》以及相关的司法解释和法律法规，对物权变动作了一定的规定。如《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条：“当事人依本法四十二条规定的财产（注：主要是不动产和准不动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条：“当事人以其他财产（注：一般为动产）抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”一些司法解释中规定：“在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应该认定抵押合同无效。”等等。
这样看来，我国采取的是一种折衷主义。一方面，认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，否认在债权合意的同时存在物权的意思表示，不承认物权行为的独立存在；另一方面，认为只有债权法上的合意还不够，还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付，物权即发生变动。而且我

国采取的不是统一的公示要件主义：不动产和动产采用的是公示要件主义，而准不动产采用的是公示对抗主义。但是我国的这种“折衷主义”是有其理论和实践的缺陷的。
缺陷一：将物权公示原则当作债权合同生效的要件，将债权变动和物权变动的根据混为一谈。最典型的是《担保法》第41条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”这一条，违反了物权法中的区分原则。关于抵押合同的性质，学术界有较大争议。在德国法里，抵押合同是物权合同，在台湾法里，严格区分了债权合同和物权合同。例如，其认为，不动产买卖合同不同于不动产物权之转移合同，前者是债权合同，而后者是物权合同。物权合同在台湾法里是要式合同，即必须采用书面形式为之。同样，当事人约定设定抵押的合同和抵押权的设定也不同。前者是债权合同，遵循债权合同的成立生效要件；后者是物权合同，须采取一定的形式。根据第七百五十八和第七百六十条的规定，不动产物权之移转或设定，应以书面为之。不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失、及变更者，非经登记，不生效力。一九八一年台上字第四五三号判例：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权之债权契约，并非要式行为。若双方就设定以相互同意，则同意设定抵押权之一方，只因负使他方取得该抵押权之义务。”依我国《担保法》第三十八条：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。” 第三十九条：“ 抵押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”可以看出，我国没有采用德国式的立法，即承认抵押合同是物权合同。也没有像台湾那样区分约定设定抵押的合同和设定抵押。我国的抵押合同应是一种债权合同。这样一来，它将物权变动的原因和结果颠倒了。本来应该是债权合同是物权变动的发生原因，物权变动是债权合同的履行结果，而根据《担保法》，债权合同变成了物权变动的结果。动产不交付，不动产不登记的，债权合同无效。而实际上是，债权合同的成立生效，应当遵循债权行为成立生效要件，或者说，应遵循一个普通的法律行为的成立生效要件。即只要当事人主体合格，标的可能、确定、合法、妥当，意思表示一致、健全，

合同内容不违反法律禁止性规定等即可成立生效。债权合同成立生效以后，还有一个履行的过程。（虽然很多时候，债权合同的履行和成立生效是同时进行的，但是我们仍然不能否认其存在。）债权合同生效以后，不一定会发生物权变动的后果。这也是区分原则的要求。而且，合同有时候也会有履行不能或者当事人违约的情形。我们经常会看到这样的案例：在湖北武汉，一座楼盘有139个居住单元，而该房地产开发商却不讲诚信一共卖给了175个人，这是典型的“一房两卖”。一房两卖的事情屡见不鲜，原因就是我们无法阻止这种现象，这也是当事人自愿交易的结果，但是，我们如何去维护那36个人的权利？根据我们国家现行法律的规定，合同签了，可是未办理过户登记，房屋所有权未发生变动，因此合同也就无效了。那么，这36个人权益也就得不到保护了。这是非常妨碍交易安全和违背公平的。后来，最高法院也意识到了这一点，对此作了一些补救。在1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中第九条：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”2000年最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第四十九条第二款：“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。” 第五十六条第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”这些规定在一定程度上突破了以前法律法规的规定，一定程度上承认了区分原则，即物权不发生变动并不意味着债权合同不生效；债权合同生效，并不意味着物权发生变动。像“一房两卖”的受害者，那些没有得到房子的买者，还可以拿着生效的合同追究房地产开发商的违约责任。当然，这些规定只是对现行法律的补充，法律里面有的地方有漏洞，司法解释不可能对其进行修改，所以，还望法律本身对区分原则的承认。
缺陷二：不承认物权行为，也不承认物权行为的无因性。因此，物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。而这一点也是违背交易安全的。因为根据区分原则，物权变动和债权变动分别遵循不同的变动根据，债权合同成立生效的，物权不一定发生变动。而物权不发生变动的，不能当然的推定债权合同无效。同样，债权合同被撤销或者被宣布

无效的，物权变动的效果并不能当然的随之无效。我有一个很好的例子说明这一点：一个恶意磋商想要赚取非法利润的商人与一个守法本分的人签订一个以转让房屋所有权的合同，而同时不动产登记簿上登记的也是他的名字，但实际上不是他的房屋，至于实际上他是究竟采取了什么手段我们尚不讨论。反正是签了合同，办理了登记，后来，此人被查出有非法行为，买卖合同被宣布无效。如果根据折衷主义，物权变动也自然被撤销，归于无效。这可能对真正的权利人来说很有利，但是却抹杀了一个善意第三人的利益，使得交易成本高昂，不利于交易安全。
缺陷三：这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足，不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在有独立的物权合意。交付、登记的实质是债权合同而履行义务的事实行为，是自然而然的行为，是债权意思的延伸。但是，我认为，交付、登记的基础不是债权意思，而是双方有关物权变动的意思表示。即交付、登记是物权合意的外在表现形式，两者是形式与内容的关系。而且，交付和登记符合法律行为的全部构成要件：有其意思表示——物权合意，并且基于这个意思表示能产生当事人希望的、具有法律意义的效果。因此，交付和登记是物权行为，而不是事实行为。
目前世界各国都将物权公示制度置于立法中的重要地位，但是对于物权公示的效力则存有分歧。归纳起来有以下三种：
第一，公示要件主义，即法律不仅赋予物权公示方法以公信力，而且公示是物权变动的生效要件。换言之，当事人之间仅有物权变动的合意但无物权变动的公示，那么物权动的意思表示不仅无公信力，而且也不产生物权变动的效果，即物权变动无效。此种方式主要以德国为代表；第二，公示对抗主义，即法律只赋予物权公示方法以公信力，公示不是物权变动的生效要件，而只是产生对抗第三人的效力，也即当事人一旦达成物权变动的合意就发生物权变动的法律效果。只是在未进行公示前，不产生社会公信力，不能对抗善意第三人，仅在当事人之间发生法律效力，法国和日本是采取此种主义的代表；第三，折衷主义即兼采公示要件主义和公示对抗主义但各有侧重的一种立法例。就我国而言，从《民法通则》、《城市房管法》、《担保法》、《海商法》等规定来看，我国采取的是折衷主义，即以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外，我国现行的制度中，不动产物权变动方面完全采纳了登记要件主义，抵押权的设立也以登记为生效要件，而《海商法

》上的船舶抵押权登记仅有对抗第三人的效力，《担保法》第43条规定的抵押权登记也是登记对抗主义。


我国物权公示效力模式的选择
我国现有民事立法对动产物权变动的公示以交付为原则，登记为例外；不动产物权变动的公示以登记为原则。公示的效力以成立要件主义为原则，对抗要件主义为例外。依据我国民法通则第七十二条及合同法第一百三十三条的规定，财产的所有权，自财产交付时起转移；就动产，通过法律的任意性规范，使交付在一般情形下成为物权变动法律效果发生的要件。依我国物权法总则第六条、分则第九条和第二十三条规定，物权变动自登记或交付时发生效力。但我国海商法中规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人。还规定，设定船舶抵押权必须由抵押权人和抵押人共同向船舶登记管理机关办理抵押登记，未经登记的，不得对抗第三人。我国物权法第二十四条规定船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。因此物权法在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外的折中主义。目前我国各地区经济发展和生产力发展水平并不均衡，但社会化大生产仍是生产的主要形式。流通领域内，信用经济高度发展。事实表明，种类物、未来物的交易等信用交易是经济交往中的主流形式。其次，纯粹的自由主义与个人主义从未在中国大陆土地上真正生根、发芽、成长。在社会主义法治原则指导下，服务于社会公共利益要求的各种社会政策，构成了民法自由原则的界线。在法律传统上，清末改制以来，取法欧陆的法律继受思想一直占据的主导地位，即使1949年以后对苏联法制的学习，也未偏离这一主线。继受过程中，中国大陆接受了物权与债权的区分，主张区分物权与债权的取得根据，物权变动采公示原则，并最终将物权与债权区别的一个侧面定位在权利是否具有对抗第三人的效力上。法德两国物权变动模式的制度设计和选择，无疑各具历史的合理因素。法国依大革命时已扎根的自由主义思想，确立意思主义，后为适应现实经济需要进行修正，并最终确立债权意思主义的物权变动模式，在法国民法典制定后将近二百多年时间里发挥着巨大作用。各民族的法律发展史表明，一些法律进化模式会在不同的社会秩序中或在相似的历史情势下不断重复出现。从我国目前的市场经济发展状况来看，我国的社会经济背景很类似于德国制定民法典时所处的历史状态——交易频繁，信用经济急速扩

张，对维护交易安全的呼声日益增长。鉴于我国早有采物权行为理论的法传统，加之我国正建设市场经济的现实情势，我国物权变动模式采德国立法例，是切实可行，也有现实客观需要。