各国物权公示制度
共有状态下船舶所有权的确定
共有状态下船舶所有权的确定摘要:在实务中,由于运输经营资质、船舶登记管理规定和民间投资等情况的影响,共有关系中的所有共有人并不全部登记在船舶国籍证书注明的船舶所有人之列,由此产生了大量的“隐名”共有人。
对于“隐名”共有人是否界定为船舶所有人,应当从法律对于航船所有人的界定和船舶登记公示属性两方面进行判断。
关键词:共有;船舶所有权;登记在有些情况下,共有人虽然没有在船舶登记机关登记为所有人,但是与登记在册的所有人签有船舶共有协议,以法律书面合同的形式固定了所有权的比例;还有一些是以投资形式隐藏在某一所有人名下。
对于存在“隐名”共有人的情况下如何确定船舶所有人的问题,实务中存在着两种观点:其一,从海商法关于对船舶所有权和船舶共有权制度的规定来看,“登记”是证明船舶所有权和船舶共有权的一个法定证据,未登记的共有人不是法律意义上的船舶所有人;其二,确认共有权时并不是只能以登记为唯一确权依据,因为登记的法律功效只是“不得对抗第三人”,并不意味着登记名义人为该物权的唯一所有权人,在其内部完全存在共有权利人的可能。
对于“隐名”共有人是否界定为船舶所有人,我们认为,应当结合法律对于船舶所有人的界定以及船舶登记公示属性两方面进行判断。
一、法律对于船舶所有人的界定各国海商法及国际公约中对于船舶所有人的界定,主要采用以下三种方式:其一,以登记界定船舶所有人,即船舶所有人是在船舶登记簿上登记为所有人的人。
若采用以登记上记载的所有人作为船舶所有人的界定方式,对于船舶所有人的辨别首先应依据船舶登记簿上对船舶所有人的记载进行判断,未记载在船舶登记簿上的则不是船舶所有人。
其二,以实际拥有所有权界定船舶所有人,即船舶所有人是对船舶具有所有权的人。
若采用此种方式则应当以对船舶具有所有权为依据,实际拥有船舶所有权的人即为船舶所有人。
而登记上的船舶所有人仅为认定船舶所有人的证据,若不存在船舶所有权登记则以实际上对船舶的控制和支配判断是否拥有船舶所有权。
论完善我国的物权公示制度
容 。1 [ 】
( ) 权 公 示 的 适 用 范 围 二 物 1物 权 变 动适 用 于基 于 法 律 行 为 而 产 生 的 物 权 变 动 . 前 文 已经 分 析 了 物 权 公 示 是 关 于 物 权 变 动 的 公 示 , 且 是 并 对 物 权 变 动 结 果 的 公 示 , 于 物 权 变 动 因 何 而 起 并 非 物 权 变 动 至 的 内容 , 是 这却 涉 及 到 物 权 公 示 适 用 与 否 的问 题 。 但 如果 一 项 物 权 的 变 动 并 不 涉 及 第 三 人 的 利 益 , 就 无 所 谓 也 交易 , 就无所 谓保 障交 易安 全 , 么 也 就无 所 谓公 示 与 否。 也 那 比如 基 于 事 实 行 为 而 产 生 的 物 权 变 动 , 生 产 、 造 、 附 、 如 制 添 加 工、 占、 先 发现 埋 藏 物 等 事 实 行 为 的 完 成 而 使 行 为 人 取 得 所 有 权 , 所 有 权 的 原 始 取 得 方 法 , 须 采 取 特 定 的 方 式 进 行 公 示 是 无 以 表 彰 物 的权 属状 态 。 也 就 是 说 基 于 事 实 行 为 取 得 的 所 有 权 , 事 实 行 为 完 成 人 当 然取 得 所 有 权 。 当 然 , 果 他 们 一 旦 享 有 所 如 有 权 的 物 进 入 流 通 领 域 , 及 到 法 律 行 为 而 产 生 物 权 变 动 。此 涉 时 的 物 权 变 动 涉 及 到 第 三 人 的 利 益 , 及 到 物 的 交 易 安 全 则 需 涉 要 物 权 的 公 示 。如 不 采 取 公 示 则 多 少 人 无 从 知 晓 物 权 的 状 态 , 无 从 判 断 谁 取 得 了 物 权 而 受 物 权 法 的 保 护 。 所 以基 于 法 律 行 为 而 产 生 的 物 权 变 动适 用 于 物 权 公 示 , 基 于 事 实 行 为 产 生 的 而 物权变动则不适用于物权公示 。 2 单 方 法 律行 为 而 导 致 的 物 权 变 动 也 应 适 用 物 权 公 示 . 单 方 法律 行 为 典 型 的 即 为 抛 弃 。抛 弃 是 指 抛 弃 物 上 的 权 利 而 非物 本身 。所 以 仅 仅 依 据 所 有 权 人 放 弃 对 物 的 占 有 的 事 实难 以证 明权 利 人 抛 弃 所 有 权 。但 不 放 弃 对 物 的 占 有 更 不 可 能证 明有 抛 弃 的意 思 表 示 , 以除 权 利 人 以 明 确 的 意 思 表 示 抛 所 弃 所 有 权 外 , 践 中 只能 结 合 对 物 的 占有 的 放 弃 行 为 推 定 其 主 实 观 上 是 否 有 抛 弃 的 意 思 表 示 。 放 弃 对 物 的 占 有 , 实 就 是 一 种 其 公 示 。 所 以在 抛弃 动产 所 有 权 的 场 合 , 以 放 弃 对 物 的 占 有 作 应
物权变动的公示公信原则
物权变动的公示公信原则
<a href="Author_Page.asp?AuthorId=0" title="王效贤" target="_blank" class="xiaozi">王效贤</a> <a href="Author_Page.asp?AuthorId=142522" title="刘士霞" target="_blank" class="xiaozi">刘士霞</a>
不动产物权登记适用于依法律行为的不动产物权变动,这种登记将不动产物权的设定、移转、分割、合并、增减及消灭记入登记簿之中,使之有确定的、终局的效力。不动产登记主要包括如下几种类型:1.总登记,即登记机关为确立不动产管理秩序,在对不动产物权清理的基础上进行的一种全面登记。2.变动登记,又称变更登记或动态登记,是指登记机关就不动产物权因买卖、赠与等发生变动所进行的记载,以反映不动产权利的真实状态。3.更正登记,即对错误登记的改正登记。4.涂销登记,是指对已经灭失的不动产物权进行的登记。此外在德国法上还有预备登记制度,包括预告登记与异议登记两项内容。预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,为保全该项请求权而进行的登记,预告登记的实质是限制现实登记的权利人处分其权利。异议登记又称异议抗辩登记,其目的在于对抗现实登记的权利的正确性,即中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力。[8]
我国《物权法》之物权登记规则
浅析我国《物权法》之物权登记规则摘要物权是一种对世权,因此物权的变动需要通过一定的方式加以公示来让社会知晓,从而让不特定的第三人承担不侵害的义务。
登记则是不动产物权变动的最主要的公示方法,而一些特殊动产的权利变动也需要经过公示才具有对抗效力,可见,登记对确定权利的归属、维护交易安全具有重要意义。
本文通过对《物权法》中涉及登记的条文按照物的种类和登记的效力进行梳理,进一步指出目前我国登记制度中存在的问题,并尝试提出完善的建议。
关键词物权公示登记生效登记对抗作者简介:李蕾,北京市西城区人民法院。
一、登记制度存在的必要性众所周知,物权作为对世权的属性决定了其给不特定的任何人设定了一种不作为义务,物权的变动不单单影响到权利人个人,对于权利人之外的第三者来说,也能引起权利义务变动的后果,物权人只有通过某种公示将权利变动的事实告知社会公众,使社会公众得以知晓物权变动情况,才能使权利变动发生效力。
同时,物权也是一种排他性财产权,即一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权,倘若第三人无法了解物权变动情况,则很容易导致自己遭受损害。
因此,为了维护不特定的第三人的利益和交易的安全,世界各国的物权立法都普遍确立了物权公示原则。
在现代各国法上,不动产物权的公示方法为登记,动产物权的公示方法为交付。
我国《物权法》第六条也对不动产物权变动的登记原则、动产物权变动的交付原则进行了规定。
可见,登记制度是公式原则的必然要求,也是实现明确物的归属,维护社会主义市场经济秩序立法目的的必然要求。
二、登记效力立法模式物权登记产生怎样的效力直接来源于各国法律的规定,但是各国在登记对物权变动的效力这一核心制度设计方面却有所不同。
纵观各国,登记效力模式包括登记生效主义和登记对抗主义两种,下面对这两种分别加以介绍。
(一)登记对抗主义登记对抗主义是指登记并非物权变动的生效要件,但是不经登记该物权变动将不得对抗不知情的善意第三人。
在登记对抗主义中,当事人之间对物权变动的合意将直接导致物权变动的效果,此物权变动效果无需登记即可发生。
物权法定原则
物权法定原则1.物权法定原则的法条:第五条物权的种类和内容,由法律规定。
2.物权法定原则的内容:物权法定原则,即物权法定主义是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。
它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定,不得创设法律规定之外的物权。
它的存在前提是物权和债权在立法上的明确划分。
3.物权法定原则的具体内容如下:1、物权的种类法定,当事人不得随意创设,学说称为“类型强制”。
根据物权法定主义,当事人设定的物权必须符合现行法律的明确规定,即“只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系”。
如果法律无明文规定物权种类时,则不能解释为法律允许当事人自由设定,只可解释为法律禁止当事人创设此种物权,例如,设定不移转占有的动产质权;约定租赁权为用益性质的他物权等,都因缺乏法律依据,违反了物权种类法定的强制性规定而无效。
2、物权的内容法定,禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权,学说称为“类型固定”。
当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限,改变法律明文规定的物权内容,如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权,亦即取消所有权中的处分权能。
由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的占有、使用、收益和处分的权利,除法律规定的限制外,无论设定用益物权还是担保物权,都不能对物权人处分权设定永久的期限限制,否则将使所有权有名无实。
3、物权的效力法定,当事人不得协议变更。
物权的效力是指法律赋予物权的强制性作用力,是合法行为发生物权法上效果的保障力。
物权为绝对权、对世权,具有对抗一般人的效力,关涉国家、社会和第三人的利益,影响物权的流转和交易安全。
因此物权具有的排他、优先及追及效力,都应当由法律明确规定,不容当事人通过协议随意改变。
例如,根据中国《担保法》的规定,抵押权人有权就抵押物优先受偿,如果当事人通过协议设定不具有优先受偿性的抵押权,这种约定应归于无效4、物权的公示方式法定,当事人不得随意确定。
简述物权公示原则
简述物权公示原则物权公示原则,又称公示即成立原则,是指在我国物权法中规定,获取物权应当依法进行公示,公示即为成立物权的标志。
物权公示原则的出现,主要是为了保护物权交易中的善意第三人利益,提高物权交易的安全性和可靠性。
物权公示原则在我国物权法中的具体体现是要求将各类物权的取得、变动、消灭等情况通过公示的方式向公众公示,让公众能够充分了解物权状况,自行决策是否与物权人进行交易。
这种公示可以通过在媒体上刊登公告、登记在物权登记簿上、或者通过公示期限等方式实现。
物权公示原则的适用范围广泛,包括不动产物权和动产物权。
在不动产物权方面,公示的途径主要是通过登记在不动产登记簿上进行,这样可以确保各类不动产权益的优先度、优先权以及相应的担保效力。
而在动产物权方面,公示则通过在媒体上刊登公告或者告知抵押权对抗原则的机制来实现。
物权公示原则的核心是为了维护善意第三人的合法权益。
物权法规定,物权自取得时起成立,但公示前已经变动或消灭的,对善意第三人不发生效力。
这就意味着,如果一个人在与之交易前未查出有关该物权的公示信息,那么即使该物权发生了变动或消灭,也不能对他的权益产生影响。
物权公示原则在保护善意第三人权益的同时,也有利于增强物权交易的安全性和规范性。
通过物权公示,可以将物权交易的相关信息公之于众,从而提醒人们注意潜在的法律规定和风险,减少不必要的纠纷。
同时,公示也可以提高交易主体的认真程度,降低交易风险和损失。
在物权公示的实施中,有一些具体事项需要考虑。
首先,需要规定公示的途径和形式,确定公示的范围和期限。
其次,要注重加强公示信息的核实和真实性,防止虚假信息的产生。
同时,要提高公众对公示信息的获取和掌握能力,提供便于查询的渠道和工具。
总之,物权公示原则是我国物权交易中的重要法律原则,通过公示的方式确保物权的真实性和交易的安全性。
在实施过程中,还需要进一步完善相应的工作机制,加强公示信息的管理和监督,为公众提供更加便捷和可靠的物权交易环境。
浅析物权的公示方法及违反物权公示方法的后果
浅析物权的公示方法及违反物权公示方法的后果作者:刘濛濛来源:《商品与质量·消费视点》2013年第11期摘要:物权公示规则是物权变动的程序规则。
国务院有关部门依据《物权法》陆续出台了一些有关物权公示的配套规则,对贯彻实施物权法和实现物权法宗旨目的具有重要意义。
上述规则本身尚存在若干不足,也没有实现物权法统一公示规则的初衷,应有进一步修改完善的余地,为最终实现统一的公示制度奠定基础。
关键词:物权;公示规则;完善一、物权公示制度概述所谓公示原则,是指物权的设立、变动必须依据法定的公示方法在一定范围内予以公开,使第三人能够及时了解物权的变动情况。
一方面,公示是将物权设立和变动的事实对外公开,物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定,同时也要求物权的具体种类具有可识别性。
另一方面,公示不一定是向全社会公开,而应当是向一定范围的人公开,能够使他人知道。
物权的设立、移转必须公开、透明,以利于保护第三人的利益,维护交易的安全和秩序,这就需要建立公示原则,将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况。
我国《物权法》第6 条在法律上第一次确认了物权法的公示原则,并建立了法定的物权公示制度,为统一登记立法确立了立法框架和立法基础。
物权法有关物权公示的制度,是我国有关登记的法律法规与规章制定的准则和依据。
物权法颁布之后还需要就有关登记制度进一步予以配套和完善,为此,国务院有关部门依据《物权法》的相关规定,陆续出台了一些有关物权公示的配套规则,主要包括国土资源部颁布的《土地登记办法》(2007年11月28日)、建设部颁布的《房屋登记办法》( 2008 年1 月22日)、国家工商行政管理总局颁布的《动产抵押登记办法》( 2007年10 月17 日)、中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》( 2007年9月26日)、国家工商总局颁布的《工商行政管理机关股权出质登记办法》( 2008年9月4 日)。
不动产物权公示制度三论
不动产物权公示制度三论引言在我国不动产领域,物权公示制度是保障公平交易、维护社会稳定的重要法律制度。
本文将围绕不动产物权公示制度展开三论,分别从其意义、现状和改革方向进行探讨。
一、不动产物权公示制度的意义不动产物权公示制度的实施,对于完善市场经济体制、保护权益、促进经济发展具有重要意义。
首先,不动产物权公示制度有助于完善市场经济体制。
在市场经济中,物权的确权、登记和公示是保障交易安全的基础。
通过物权公示,能够确保买卖双方的合法权益得到保护,增强市场信心,促进交易活动的顺利进行。
其次,不动产物权公示制度有助于保护权益。
物权公示制度的实施,可以减少虚假、冒充或非法转让的行为,提高不动产权益的安全性和合法性,确保不动产交易的合法性和稳定性,保护所有权人的合法权益。
最后,不动产物权公示制度有助于促进经济发展。
物权公示制度的推行,为国家和社会提供了高效便捷的权利登记信息。
通过这些信息,能够减少交易中的不确定性,提高交易效率,促进投资和资本流动,推动经济发展。
二、不动产物权公示制度的现状目前,我国已经初步建立起了不动产物权公示制度,但在实施过程中还存在一些问题和挑战。
首先,信息不对称是一个现实问题。
由于不动产涉及的权益众多,信息的透明度不高,买卖双方往往难以获取准确和完整的权利信息,这给交易带来了一定的风险和不确定性。
其次,公示平台的建设还需要进一步完善。
目前,不动产登记部门的公示平台仍有操作复杂、信息不及时等问题,需要加强技术建设和信息管理,提高公示的时效性和可靠性。
最后,相关法律法规有待完善。
不动产物权公示制度需要与其他相关法律、法规相衔接,形成完整的法律体系,同时,还需要进一步明确公示的范围和内容,提高法律的针对性和实施性。
三、不动产物权公示制度的改革方向为了进一步健全不动产物权公示制度,我们应该从以下几个方面进行改革。
首先,加强信息公开和透明度。
政府应该进一步加强对不动产权利信息的公开和发布,通过互联网和其他渠道提供便捷的权利查询服务,增加信息透明度,减少信息不对称。
物权公示的性质和制度价值
浅议物权公示的性质和制度价值摘要:物权公示原则是现代各国物权法关于物权变动所奉行的重要原则,物权法理论一般将物权公示理解为物权变动本身的公示,本文认为,物权变动公示不仅包括物权变动的公示而且应当包括物权本身公示和其公信力,而物权公示其旨在表明权利人通过公示使不特定的第三人知悉其权利。
关键词:公示效力;公信力;物权;占有;登记;交付中图分类号:d923.2文献标识码:a文章编号:1001-828x(2011)02-0196-01一、物权公示的性质物权公示原则,即指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。
物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果,为了保护交易的安全,保护民事主体的合法权益,有必要对物权的变动规定公开的行为方式。
物权公示为物权权利的公示还是为物权变动行为的公示?目前尚未对此展开讨论。
讨论这一问题的意义在于确定物权公示制度的内容和范围,界定物权公示制度的概念,确定物权公示制度在物权法中的地位,以及物权公示是否为物权法的基本原则和物权公示的效力。
对此,问题一般认为有三种观点:一种观点认为物权公示是对物上权利的公示,本文称之为”权利公示说”;第二种观点认为物权公示是对物权变动行为的公示,本文称之为“行为公示说”。
第三种观点认为物权公示既是对权利的公示,也是对物权变动行为的公示,是二者的统一,本文称之为“统一说”。
权利公示说从文意解释的角度出发,认为物权公示是对权利的公示,它公示的是物权的权利主体和权利客体,即物权的归属者是谁,物权的种类、对象是什么,这一观点符合物权公示的字面逻辑,其公示内容是物权静态,而物权变动行为不是物权公示的内容。
行为公示说认为,物权公示是对物权变动的公示,它公示的是物权的得丧变更的状况,现今的令着多采此观点,公示内容是物权的动态,即物权的得丧变更情形,依此说,物权的静态权属状况不是物权公示的内容。
本文赞同权利公示说。
此说不仅符合文意逻辑,而且符合实际情况。
论物权法的公示公信原则
论物权法的公示公信原则(总10页)-CAL-FENGHAI.-(YICAI)-Company One1-CAL-本页仅作为文档封面,使用请直接删除内容摘要公示公信原则正是符合物权变动的要求,而为大多数国家所接受,成为物权法的基本原则之一。
认识并理解该原则基本原理,讨论如何建立一套完善的物权公示公信制度,是本文要解决的问题。
本文分五个部分。
第一部分阐释了公示公信原则的基本原理,分别分析了两个原则的定义、历史发展、立法理由、功能,并详细研究了公信原则的适用问题,指出对不动产的公信原则各国有不同的态度,并分析产生这种分歧的原因。
第二部分讨论的是物权变动的公示方法。
第三部分讨论了物权公示的效力。
第四部分主要论述了公示的公信力,包括登记的公信力和占有的公信力。
第五部分探讨了我国物权法公示公信原则实施的现状与完善。
结合我国新颁布的《物权法》,提出在公示要件主义的立法模式下,统一登记机关、采登记的实质审查主义,规定动产善意取得制度和不动产登记的公信力,进一步完善我国物权法的公示公信原则。
关键词:公示原则公信原则登记交付公示的效力AbstractThe principle of publication and indication meets the requirement of the real right alternation, so it has been accepted by many countries and becomes one of the basic principles of the law of property. Since the demonstrative principle plays an important role in the law of property, how to understand its fundamental theory and set up a scientific and reasonable system of publication and indication will be solved in the essay. There are five parts in the essay.Part 1 mainly studies the fundamental theory about the principle of publication and indication. I separately discuss the conception, development, legislation cause and the function of the two principles, then put the stress on the applying of the indication principle, point out different attitude toward the indication principle on real property, and analyze the reason.Part 2 elaborate the methods of the publication of alteration of property.Part 3 discuss the validity of property publication.Part 4 mainly researches the indication validity of property publication, including the indication validity of registration and the possession.Part 5 mainly explores how to perfect the principle of publication and indication according to the law of property of our country, the essay suggest that in creation mode of publication, we should integrate the office of the registration, carry out essence examination of application for registration and entitle the registration with the indication validity.Key words: the principle of publication, the principle of indication, registration, delivery, validity of publication目录一、公示公信原则概述 .............................................. 错误!未指定书签。
物权公示制度探讨
物权公示制度探讨[摘要]物权作为一种排他性的支配权,其变动关系到社会经济秩序的稳定,涉及到第三人的利益,要求物权在变动的过程中必须通过一定的方式进行公示,这是各国立法者的共识,因此近现代以来,世界各国均将物权公示作为物权法的重要内容予以规定。
本文将从物权公示制度的概念出发,逐一分析物权公示制度的内容,其存在的独特价值,并结合我国知识产权中关于商标权利发生移转时的公示问题进行分析,提出自己的一点看法和建议。
[关键词]物权公示制度,占有,交付,登记,公示要件主义,公示对抗主义,商标一、物权公示制度的相关内容物权公示的内涵物权公示是指物权的变动必须通过法定的公开方式表现出来,而使公众能够察知,始发生物权变动或对抗第三人,产生第三人的信赖等法律效果的规则。
[1]当事人一经采取法定方式公示物权,即便由此产生的法律效果与物权的真实状态不相符合,对信赖这种外部方式的人也不发生任何影响,即仍以此种外部方式表征的物权为准。
由此可见,物权公示制度包括两方面的内容:其一是物权变动必须采取法定方式才发生相应的效力;其二是对信赖物权变动法定方式的人保护其信赖利益。
也即本文所探讨的物权公示制度其本身已经包含了物权公信制度的内容,而非有学者提出的把公示和公信作为并列的制度予以论述.物权公示的方法物权公示的方法按动产、不动产、准不动产和权利物权有所区分:动产物权的公示方法是占有、交付;不动产以及准不动产物权的公示方法是登记;权利物权以登记方法为原则、交付权利证书的方法为例外.动产物权的公示方法之一动产的占有是作为静态权利表征的占有,是对物的事实上的关领与控制,占有分为直接占有和间接占有,但不论何种占有均是动产物权的外部表征手段,此时就是以占有的事实状态被“推定”为正确的权利占有并获得法律的保护;动产物权的公示方法之二就是交付,即动产占有的交付、动产实际控制的交付,比如在设定物权、转移物权的情况下,交付发挥着表示权利有效取得的作用。
物权法中的公示公信制度
物权法中的公示公信制度物权区别于其他权利的最大特点是“支配”,支配总是表示一种强势的力气,是一种意志对支配对象的主导,在某种程度上表达了一种支配者主权的观念。
假如这样的一种支配还具有排他,即排出他人干涉的本领,那么就可以称作是任意支配了,在法律上这通常被称为肯定效力。
物权为什么能够具有如此强的效力呢?有说这是法律所给予的,确实任何法律权利都是由法律肯认和保障的,否则就只能归属于自然法上的权利。
《物权法》上的公示公信原则正是法律给予物权以肯定效力的论证技术,其首先是一种法律说理技巧。
《物权法》上的公示公信原则是指物权必需采取法律规定的方式予以公示,如此才略获得普遍的公信力,才略真正的发生物权的效力,这是从静态的角度察看的结果。
物权表明的是特定的权利人对特定物的直接支配的权利,而这是物权的第一重含义,界定了人与物的法律联系;之后,这样的一种人对物的支配还具有排出他人干涉的效力,换言之,可以对抗除权利人之外的任何不特定的人。
支配是一种事实状态,而排他对抗则是一种法律效果,法律认为只有将特定的支配事实状态公之于众,使他人周知权利人是谁,如此才略产生一种受他人敬重而不为肆意干涉的法律效果1、物权公示原则公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。
公示原则之所以能作为物权法的一项基本原则和紧要制度,重要是由物权的基天性质和特征所决议的。
物权法是规范人对物的支配关系的资产法。
物权的直接支配性是其一项基本特征。
与债权相比,物权人可以依本身的意思,而无须他人意思或行为的.介入,就可以实现起权利内容。
从另一角度来看,即表现为物权的对世效力和排他效力。
正由于物权是一种对世权,要想发挥它的排他、优先效力,就必需首先对物权这种进行公示。
这是由于物权对抗世人效力重要是对抗知情人,对于不知情的第3人则不能对他主张物权。
可见这种对世权要想发挥对世的效力,它的首要前提就是公示。
而且,通过公示使知情人的范围越大,它的对世效力也就越强。
中华人民共和国物权法释义:第六条
第六条不动产物权的设⽴、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。
动产物权的设⽴和转让,应当依照法律规定交付。
●条⽂主旨 本条是关于物权公⽰原则的规定。
●⽴法背景 物权公⽰原则是传统民法的原则,虽然具体制度的规定可能有差异,但是各国物权制度通⾏的原则。
●条⽂解读 物权公⽰原则说的是两个⽅⾯的问题:第⼀个⽅⾯,物权⼈享有物权、物权的内容变更或者物权消灭以什么⽅式确定。
⽐如买房屋或者买电视,买主什么时候拥有该房屋或者电视的所有权,以什么⽅式确定?某⼈因某种原因决定将其所有的房屋与他⼈共有,以什么⽅式确定共有权?房屋出售什么时候丧失所有权,以什么⽅式确定?这些都是物权的设⽴、变更、转让和消灭的⽅式问题,称为物权变动。
第⼆个⽅⾯,由于物权是排他的“绝对权”、“对世权”,要求成千上万的义务⼈负有不作为的义务,因14此必须让⼴⼤的义务⼈清楚地知道谁是权利⼈,不应该妨碍谁。
⽽且,权利⼈转让⾃⼰的物时,也要让买主知道他有⽆资格转让该物。
这都要求以令公众信服的特定⽅式确定,让⼤家很容易、很明⽩地知道该物是谁的,以维护权利⼈和社会公众的合法权益。
这是物权的公信问题。
物权变动的规则与物权公信实际上是物权公⽰原则的两个⽅⾯。
物权公⽰的主要⽅法是:不动产物权的设⽴、变更、转让和消灭经过登记发⽣效⼒,动产物权的设⽴、转让通过交付发⽣效⼒。
也就是说,要获得不动产的所有权,要进⾏登记;变更不动产所有权的内容,⽐如⼈所有变为两⼈所有,也要进⾏登记;将不动产出售,还要进⾏登记。
登记之后不动产所有权的设⽴、变动或者消灭才有效。
要获得⼀个动产的所有权,要通过交付。
⽐如买⼀台电视,就要通过交付,买主才有所有权,反之,要出售⼀台电视,要将其交付给买主,卖主才失去所有权。
因此,物权变动的关节点,不动产就是登记,动产就是交付。
这是⼀⽅⽽。
另⼀⽅⾯,要了解⼀项不动产属于准所有,就要查不动产登记簿。
要了解动产属于谁,看谁占有它。
简单地讲就是不动产看登记,动产看占有。
物的公示与公信原则
遇到物权纠纷问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>物的公示与公信原则一、物权公示原则所谓公示,是指物权在变动时,必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况,以避免第三人遭受损害并保护交易安全,物权的变动之所以需要权示也是由物权的性质本身所决定的,因为物权为具有绝对排他性效力的权利,若某一物上已经成立物权,则与之不能两立的有着同一内容的物权便不得再行成立。
物权具有排他性,其变动常生排他效果,如无由外界查悉其变动的征象,则难免致第三人于不测的损害。
因此,要发挥物权的排他作用,防止人对物的争奇、对他人财产的侵犯,法律必须设立物权公示制度及公法方法,基于此公示制度,当事人与第三人可以直接从外部认识物权的存在与现象,使物权法律关系据此得以透明。
反之,若无该项制度,则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中,不仅物权交易的安全会受到损害,而且也将损及第三人的利益,从而导致财产交易中的秩序陷入紊乱境地。
可见物权公示制度对于维护物的占有秩序和交易安全,具有重要的意义,基于公示制度的重要意义,现代各国物权立法无不实行公示公信原则。
在民法典物权编中以专章、专节或专门条文规定物权的分示方法,并辅之以有关单行法律、法规,以建立完善的物权公示制度,如德国民法典对此就有详细的规定,我国《民法通则》第72条也有对所有权移转的公示问题作出了原则的规定。
此外,我国制定的有关土地、房屋登记的单行法律,也直接涉及物权的公示问题。
在现代各国法制下,物权公示制度的内容包括两项,物权公示的方法与物权公示的效力,兹分述如下。
物权公示的方法,因不动产物权的不同而有所区别,不动产物权以登记和登记的变更作为权利享有与变更的公示方法,动产物权以占有作为权利享有的公示方法,以占有的转移即变付作为其变更的公示方法,法律通过赋予登记和登记变更,及占有交付以公信力,社会公众也就可以通过登记、登记变更、占有和交付等悉知物权的享有与变动。
物权公示制度探讨
物权公示制度探讨seek; pursue; go/search/hanker after; crave; court; woo; go/run after摘要物权作为一种排他性的支配权,其变动关系到秩序的稳定,涉及到第三人的利益,要求物权在变动的过程中必须通过一定的方式进行公示,这是各国立法者的共识,因此近现代以来,世界各国均将物权公示作为物权法的重要内容予以规定.本文将从物权公示制度的概念出发,逐一分析物权公示制度的内容,其存在的独特价值,并结合我国知识产权中商标权利发生移转时的公示问题进行分析,提出自己的一点看法和建议.关键词物权公示制度,占有,交付,登记,公示要件主义,公示对抗主义,商标一、物权公示制度的相关内容一物权公示的内涵物权公示是指物权的变动必须通过法定的公开方式表现出来,而使公众能够察知,始发生物权变动或对抗第三人,产生第三人的信赖等效果的规则.1当事人一经采取法定方式公示物权,即便由此产生的法律效果与物权的真实状态不相符合,对信赖这种外部方式的人也不发生任何影响,即仍以此种外部方式表征的物权为准.由此可见,物权公示制度包括两方面的内容:其一是物权变动必须采取法定方式才发生相应的效力;其二是对信赖物权变动法定方式的人保护其信赖利益.也即本文所探讨的物权公示制度其本身已经包含了物权公信制度的内容,而非有学者提出的把公示和公信作为并列的制度予以论述2.二物权公示的方法物权公示的方法按动产、不动产、准不动产3和权利物权有所区分:动产物权的公示方法是占有、交付4;不动产以及准不动产物权的公示方法是登记;权利物权以登记方法为原则、交付权利证书的方法为例外5.动产物权的公示方法之一动产的占有是作为静态权利表征的占有,是对物的事实上的关领与控制,占有分为直接占有和间接占有,但不论何种占有均是动产物权的外部表征手段,此时就是以占有的事实状态被“推定”为正确的权利占有并获得法律的保护;动产物权的公示方法之二就是交付,即动产占有的交付、动产实际控制的交付,比如在设定物权、转移物权的情况下,交付发挥着表示权利有效取得的作用.不动产登记就是将不动产物权变动的法律事实记载于国家专门设立的不动产登记簿的过程或者事实.其目的在于明确各种不动产的归属,以保护不动产物权人的合法权益.而准不动产登记包括车辆、船舶和飞行器的登记,尽管这三类与纯粹的不动产有所区别,但是同时由于其本身有不同与一般动产的特性,所以对于此类准不动产的公示方面不能像普通动产那样只需通过占有或者交付公示,而是必须经过登记.至于权利物权,由于权利本身并不像物那样具体化,如果没有以登记的方式将权利物权书面固定下来,那么一旦发生纠纷,对于权利物权享有的举证是相当困难的.此外,对于权利物权要求进行登记公示也可以保护第三人的利益.三物权公示的效力目前世界各国都将物权公示制度置于立法中的重要地位,但是对于物权公示的效力则存有分歧.6归纳起来有以下三种:第一,公示要件主义,即法律不仅赋予物权公示方法以公信力,而且公示是物权变动的生效要件.换言之,当事人之间仅有物权变动的合意但无物权变动的公示,那么物权变动的意思表示不仅无公信力,而且也不产生物权变动的效果,即物权变动无效.此种方式主要以德国为代表;第二,公示对抗主义,即法律只赋予物权公示方法以公信力,公示不是物权变动的生效要件,而只是产生对抗第三人的效力,也即当事人一旦达成物权变动的合意就发生物权变动的法律效果.只是在未进行公示前,不产生社会公信力,不能对抗善意第三人,仅在当事人之间发生法律效力,法国和日本是采取此种主义的代表;第三,折衷主义即兼采公示要件主义和公示对抗主义但各有侧重的一种立法例.7就我国而言,从通则、城市房管法、、海商法等规定来看,我国采取的是折衷主义,即以公示要件主义为原则,以公示对抗主义为例外,我国现行的制度中,不动产物权变动方面完全采纳了登记要件主义,抵押权的设立也以登记为生效要件,而海商法上的船舶抵押权登记仅有对抗第三人的效力,担保法第43条规定的抵押权登记也是登记对抗主义.二、物权公示制度的独特价值物权公示制度被世界各国立法所采纳并作为一项重要的制度或者原则予以规定,除了其本身所体现的正义、秩序和效益等法的基本价值以外,有其自身的独特价值.具体表现在:第一,物权公示制度可以明确物权的权利归属,定分止争.以不动产物权登记为例,由于不动产物权的公示方法为登记,通过登记就能确定某项不动产归谁所有,登记簿上所记载的权利人实际上就是对该不动产的权属在法律上的确认.换言之,凡是在登记簿上所记载的权利人,就是法律所承认的享有不动产权利的人.即使登记发生错误,在登记没有更改以前,也只能推定登记记载的人为权利人.一旦实行了登记就是对物权最有效的界定,这即是物权公示的“定分”功能.此外,在同一不动产上存在着两个或两个以上的、内容上相互矛盾的权利时,也应当以登记时间的先后来确定应当确认和保护哪一个物权.因为按照一物一权原则,在一个标的物上设定两个以上相互冲突的不动产物权的,各项物权的效力以登记的先后顺序为准,登记在先的权利优先实现,此种情形之下即是物权公示的“止争”功能.第二,物权公示制度有助于维护交易秩序,保障交易安全.物权公示制度使各种物权权属、设立等相关情况得以全面公开,让交易相对人充分了解其交易对象所属的物权状况,了欺诈等行为,保证了交易的安全,客观上也建立起诚实信用的交易秩序.第三,物权公示制度有助于减少交易,提高交易效率,促进物的迅速流转,使物尽其用.如前所述,由于物权公示制度使物权信息公开化,交易当事人无须再花时间和精力去考查其交易相对方的物权上是否存有瑕疵,这样当事人就节约了交易成本,可以快速地完成交易.此外客观上由于交易的方便,交易次数增多,物权的客体流转速度也加快,也达到了物尽其用的效果.由是观之,物权公示制度的价值的确是不可忽视的,这也是各国将其纳入立法予以规定的根本原因.值得注意的是并不是只有在物权体系内存在公示制度,翻开我国的知识产权法,其中对于商标权的相关规定中也有类似于公示制度的规定,这也是笔者在此要探讨商标权公示的原因所在.三、中权利转让的公示我国商标法第三十九条规定:转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出.转让注册商标经核准后,予以公告.受让人自公告之日起享有商标专用权.值得分析的是这里的“核准公告”的性质应当如何认定.笔者认为这里的“核准公告”类似于物权法当中的公示制度,而且此种公示的效力是是公示要件主义.因为法条明确规定,只有公告之日起受让人才享有商标专用权,这也就是说,尽管在此前当事人之间虽然已经签订了商标所有权转让,但是商标权利并未发生移转,权利主体没有发生变更.因为没有具备“核准公告”这一公示要件.在实践当中的案件情况也是如此,湖北省高级人民法院曾审理过类似情况的案件,案件大体内容是甲乙二厂达成转让商标的协议,由甲厂把一商标转让给乙厂,乙厂先预付部分金额,剩余款项在办完商标转让手续后再付清,于是乙厂依约定履行支付了部分款项,甲厂也予接受,但是后来甲厂却又与丙厂达成协议,其实质上是两者恶意串通甲厂将此商标转让给丙厂未到商标局办理相关手续,由此而引发争议,乙厂要求甲厂履行合同,但甲声称商标已经转让,无法继续履行.在实践当中依照的规定是这样办理的,虽然丙厂已经支付价款,表面上似乎已经是商标所有权人了,但实际上由于甲丙未到商标局办理核准公告手续,所以商标权并没有发生移转,甲厂仍然是商标权的所有人,甲厂应该继续履行与乙签订的.因此如果要对商标转让中的“核准公告”予以定性的话,笔者认为此乃公示要件主义.但是与此不同的是我国其他的规定:商标法第四十条规定商标注册人可以通过签订商标许可使用合同,许可他人使用其注册商标.商标许可合同应当报商标局备案.中华人民共和国商标法实施条例第四十三条规定:许可他人使用其注册商标的,许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案.最高人院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十九条规定:商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力.但当事人另有约定的除外.商标使用许可合同未在商标局备案的,不得对抗善意第三人.笔者认为这里的“备案”二字也有待商榷.从条文的规定来看,备案不会影响合同的生效,但是备案与否会影响到商标许可使用合同的对抗效力,也即会影响到商标使用权转让的对抗效力.可见,对于商标使用权的转让,没有经过备案这一公示方法不能对抗善意第三人,很显然在此处商标使用权转让中实行的是公示对抗主义,而非公示要件主义,也就是说商标使用权自当事人之间的许可使用合同生效之日就发生了移转,公示不是商标使用权发生变动的要件.这与前面所述商标所有权的转让必须以公示为要件显然是不同的.让人费解的是为何两者在公示效力上的区别如此之大.二者均为权利主体的变更,只不过变更的客体对象不同即商标转让转让是商标的所有权,而商标许可使用合同转让的是商标使用权.也许会有人提出正是因为两者转让的权利客体不同,法律才在公示的效力上加以区别对待.商标所有权是一个完整的权利范畴,它涵盖了商标使用权,商标所有权一旦转让,其所有权所包含的诸因素都会受到影响,国家应当加大对商标转让的监管力度,所以对此采取公示要件主义是必须的;而商标使用权只是所有权中的一个单独的权能,它的转让不会波及到商标所有权的其他内容,因此对于商标使用权的转让不应予以过于严格的限制,采用公示对抗主义即可.咋一看,此话似乎的确很有道理,可是稍加分析,商标法中对这两种权利的转让不仅在公示方法上加以区分,而且分别规定不同的公示效力,这种做法是不太合理的.商标转让的最终落脚点就是商标受让人取得商标的专用权也即使用该商标的权利,在实践当中之所以会发生商标权的转让无非就是商标受让人想完全拥有使用该商标的权利.而商标许可使用中受让人也是为了取得使用商标的权利,只不过使用的这种权利受到期限和地域的限制而已,笔者认为正是由于这种限制,国家在规定商标使用权转让的公示效力方面也应该采取公示要件主义.因为在实践中,许多商标许可使用的合同当事人之所以发生争议就是因为双方对于商标使用的期限和区域约定得不够明确,而当合同订立后由于不需要公示就可以生效,合同当事人以外的第三人无法得知原合同的内容,其与商标所有权人如果又签订内容重合或重叠的商标许可使用合同的话,这无疑为以后商标使用权利发生纠纷埋下了隐患.如果规定商标许可使用合同以公示为商标使用权发生移转的要件,那么由于公示制度的存在合同当事人以外的第三人也就知晓了商标使用权的权利归属,再与商标所有人签订商标许可使用合同时就不会与在先取得商标使用权的人产生冲突.再分析一下“核准公告”和“备案”这两个措辞,核准公告意味着国家机关在对于商标权转让时有一个审查的过程,此种审查要求当事人提供的资料是必须是完备的,否则国家机关就不予核准,这样商标所有权就不发生移转;但是备案就不同,备案只是一个对合同原件的单一复制备份行为,备案不需对当事人的资料进行审查,更不用国家机关的核准,这种情况下即使当事人的合同中存有纰漏,也是无法提醒当事人更正的,这不利于防范纠纷于未然.而在物权公示当中,以不动产登记为例,合同当事人不仅要达成不动产权利移转的合意,而且要到不动产登记机关办理不动产登记过户手续,经过这一程序,不动产出让人是否为真正的不动产权利人不仅可以得到验证,更重要的是,由于登记,登记机关会对当事人签订的不动产合同进行审查对于登记是采实质审查还是程序审查,现行法无明文规定,但从现实情况分析,应属于实质审查主义8,审查合格后才予变更权利人登记,从而保证交易安全.笔者认为在商标所有权转让中规定的核准公告具有类似于不动产登记中这种登记的效力,而备案则起不然,无法发挥公示制度本身所具有的价值,不仅不能明确商标使用权的权利归属而且也无法维护交易安全.因此,备案这种公示方法仅有公示之名,而无公示之实,无法发挥类似物权公示制度的作用,应当以核准公告这种公示方法替代.综上,笔者认为,对于商标使用权的转让,在转让的公示方法上应采取和商标所有权转让相同的公示方法——由国家机关核准公告,并且在公示的效力上应当采取公示要件主义,加强国家对商标使用权的监管,这样才能将商标法中的公示制度真正得以贯彻落实,使商标权利的公示制度体现其自身的价值,这种价值就是类同物权公示制度的价值:明确商标相关权利的归属,定分止争;保证商标相关权利交易的安全;减少当事人交易的,从而使商标权利这种无形财产能为权利人带来更大的利益.由此可见,物权公示制度不仅在物权法体系中有其独特的地位和价值,而且物权公示制度的影响也已经深入到其他的领域内,比如上面所讨论的商标法范畴.然而,如何真正在立法中完全确立起这项制度,也是目前在立法中要解决的问题,以上就是笔者对于物权公示制度的一点见解,敬请指正.注释:1余能斌主编:现代物权法专论,法律出版社2002年版,第47页.2 张义华:物权法论,中国人民公安大学出版社.3孙宪忠:中国物权法原理,法律出版社,第176页.4史尚宽:物权法论,中国政法大学出版社,第36页.5刘定华、屈茂辉主编:民法学湖南人民出版社,第263页6王利明:民商法研究 ,第4辑论公示和公信原则.7张义华:物权法论,中国人民公安大学出版社,第76页.8 屈茂辉:土地登记制度诸问题探讨,1998年民法年会论文集,陕西人民出版社1999年版.9本文中引用的法律条文请参见中华人民共和国商标法和中华人民共和国商标法实施条例.。
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缺陷三:这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足,不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在有独立的物权合意。交付、登记的实质是债权合同而履行义务的事实行为,是自然而然的行为,是债权意思的延伸。但是,我认为,交付、登记的基础不是债权意思,而是双方有关物权变动的意思表示。即交付、登记是物权合意的外在表现形式,两者是形式与内容的关系。而且,交付和登记符合法律行为的全部构成要件:有其意思表示——物权合意,并且基于这个意思表示能产生当事人希望的、具有法律意义的效果。因此,交付和登记是物权行为,而不是事实行为。
由于法国不承认物权变动时的物权合意和物权行为,物权变动只因当事人之间的债权合意即可,所以交付行为是包含在债权契约里面的,是当事人双方履行合同的行为。所以,在法国看来,交付、登记只是一个事实。但是,这种模式下,物权在双方变动的事实无法为外界所知,不利于保护交易安全和第三人的利益。
2.德国式的物权形式主义
一、各国的物权变动模式
根据胡果、格劳修斯等人提出的意思表示和法律行为理论,以及由法律行为引起民事权利变动理论,物权变动主要的原因是基于法律行为。
1.法国式的债权意思主义
这种模式认为,只要当事人达成合意,这种合意应当是债权合意,物权即发生变动。它不强调当事人之间的物权合意,只强调债权意思。这种模式的优点就在于有利于简化交易的过程,易于为普通人所接受。
德国民法典的物权形式主义,为我国台湾地区所继受。该“民法典”第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”第761条第一项规定:“动产物权让与,非将动产交付,不生效力。”台湾地区“最高法院”1999年台上字第1310号判决指出:“查法律行为分为债权行为与物权行为,前者系以发生债的关系为目的之要因行为,后者之目的则在使物权直接发生变动,以避免法律关系趋于复杂,影响交易安全,乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”台湾民法理论界和实务界对物权行为是持肯定态度的。
缺陷一:将物权公示原则当作债权合同生效的要件,将债权变动和物权变动的根据混为一谈。最典型的是《担保法》第41条:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这一条,违反了物权法中的区分原则。关于抵押合同的性质,学术界有较大争议。在德国法里,抵押合同是物权合同,在台湾法里,严格区分了债权合同和物权合同。例如,其认为,不动产买卖合同不同于不动产物权之转移合同,前者是债权合同,而后者是物权合同。物权合同在台湾法里是要式合同,即必须采用书面形式为之。同样,当事人约定设定抵押的合同和抵押权的设定也不同。前者是债权合同,遵循债权合同的成立生效要件;后者是物权合同,须采取一定的形式。根据第七百五十八和第七百六十条的规定,不动产物权之移转或设定,应以书面为之。不动产物权,依法律行为而取得设定、丧失、及变更者,非经登记,不生效力。一九八一年台上字第四五三号判例:“不动产抵押权之设定,固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权之债权契约,并非要式行为。若双方就设定以相互同意,则同意设定抵押权之一方,只因负使他方取得该抵押权之义务。”依我国《担保法》第三十八条:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。” 第三十九条:“ 抵押合同应当包括以下内容: (一)被担保的主债权种类、数额; (二)债务人履行债务的期限; (三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。”可以看出,我国没有采用德国式的立法,即承认抵押合同是物权合同。也没有像台湾那样区分约定设定抵押的合同和设定抵押。我国的抵押合同应是一种债权合同。这样一来,它将物权变动的原因和结果颠倒了。本来应该是债权合同是物权变动的发生原因,物权变动是债权合同的履行结果,而根据《担保法》,债权合同变成了物权变动的结果。动产不交付,不动产不登记的,债权合同无效。而实际上是,债权合同的成立生效,应当遵循债权行为成立生效要件,或者说,应遵循一个普通的法律行为的成立生效要件。即只要当事人主体合格,标的可能、确定、合法、妥当,意思表示一致、健全,合同内容不违反法律禁止性规定等即可成立生效。债权合同成立生效以后,还有一个履行的过程。(虽然很多时候,债权合同的履行和成立生效是同时进行的,但是我们仍然不能否认其存在。)债权合同生效以后,不一定会发生物权变动的后果。这也是区分原则的要求。而且,合同有时候也会有履行不能或者当事人违约的情形。我们经常会看到这样的案例:在湖北武汉,一座楼盘有139个居住单元,而该房地产开发商却不讲诚信一共卖给了175个人,这是典型的“一房两卖”。一房两卖的事情屡见不鲜,原因就是我们无法阻止这种现象,这也是当事人自愿交易的结果,但是,我们如何去维护那36个人的权利?根据我们国家现行法律的规定,合同签了,可是未办理过户登记,房屋所有权未发生变动,因此合同也就无效了。那么,这36个人权益也就得不到保护了。这是非常妨碍交易安全和违背公平的。后来,最高法院也意识到了这一点,对此作了一些补救。在1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中第九条:“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”2000年最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第四十九条第二款:“当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。” 第五十六条第二款:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”这些规定在一定程度上突破了以前法律法规的规定,一定程度上承认了区分原则,即物权不发生变动并不意味着债权合同不生效;债权合同生效,并不意味着物权发生变动。像“一房两卖”的受害者,那些没有得到房子的买者,还可以拿着生效的合同追究房地产开发商的违约责任。当然,这些规定只是对现行法律的补充,法律里面有的地方有漏洞,司法解释不可能对其进行修改,所以,还望法律本身对区分原则的承认。
缺陷二:不承认物权行为,也不承认物权行为的无因性。因此,物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销,物权行为自然无效或一同被撤销。而这一点也是违背交易安全的。因为根据区分原则,物权变动和债权变动分别遵循不同的变动根据,债权合同成立生效的,物权不一定发生变动。而物权不发生变动的,不能当然的推定债权合同无效。同样,债权合同被撤销或者被宣布无效的,物权变动的效果并不能当然的随之无效。我有一个很好的例子说明这一点:一个恶意磋商想要赚取非法利润的商人与一个守法本分的人签订一个以转让房屋所有权的合同,而同时不动产登记簿上登记的也是他的名字,但实际上不是他的房屋,至于实际上他是究竟采取了什么手段我们尚不讨论。反正是签了合同,办理了登记,后来,此人被查出有非法行为,买卖合同被宣布无效。如果根据折衷主义,物权变动也自然被撤销,归于无效。这可能对真正的权利人来说很有利,但是却抹杀了一个善意第三人的利益,使得交易成本高昂,不利于交易安全。
这样看来,我国采取的是一种折衷主义。一方面,认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示,否认在债权合意的同时存在物权的意思表示,不承认物权行为的独立存在;另一方面,认为只有债权法上的合意还不够,还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付,物权即发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义:不动产和动产采用的是公示要件主义,而准不动产采用的是公示对抗主义。但是我国的这种“折衷主义”是有其理论和实践的缺陷的。
根据《法国民法典》1538条:“当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未交付,买卖即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转给买受人。”第1138条:“自标的物应交付之日起,即使尚未显示交付,债权人即成为所有人,并负担该标的物的风险,但如交付人延迟交付,则标的物受损的风险由交付人承担。”法国这一模式影响了日本。如《日本民法典》176条:“物权的设立及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”
至于依法律行为以外的事实引起的物权变动,各国民法规定得比较一致。如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等可以发生物权变动。
二、我国现行立法中的选择
我国现行民事法律,如《民法通则》、《担保法》、《合同法》以及相关的司法解释和法律法规,对物权变动作了一定的规定。如《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条:“当事人依本法四十二条规定的财产(注:主要是不动产和准不动产)抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第43条:“当事人以其他财产(注:一般为动产)抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”一些司法解释中规定:“在土地使用权抵押时,如果未办理登记手续,则应该认定抵押合同无效。”等等。
如《德国民法典》第873条第一款:“为转让土地的所有权,为以某项权利对土地设定负担,以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担,权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意,并且必须将权利的变更登记到土地登记簿中,但法律另有规定除外。”第921条:“为转让动产的所有权,所有人必须将该物交付给取得人,并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的,只需要有关于所有权移转的合意即为足够。”