商法

论商事主体商事主体是市场经济的重要组成部分，是整个社会经济运转的主体，我国要构建有中国特色的社会主义市场经济，对商事主体的规范就一定要与市场经济相适应，而鉴于我国还没有定立《商事通则》这样统一规范我国商事主体的感念、分类、范围以及登记等内容的具有统帅作用的商事法典，在是坚持民商统一还是采取民商分立的纠纷中如何完善我国的商事主体制度，确定我国商事主体界定和范围的走向是必须和首要的工作。

一、商事主体的界定1商事主体认定的基本原则商事主体就是我们传统商法中的“商人”，是指具备商法上的资格或能力，经主管机关登记，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，独立享有商法上的权利、承担商法上的义务和责任的组织和个人。

我国没有商法典，所以在我国并没有商事主体的法定概念。

因为对商人的确定标准不同，价值取向也不同，所以各国对于商事主体的认定也有所不同。

到现在为止，各国对于“商事主体法定”的认定主要有三种体系：客观主义、主观主义和折中主义。

客观主义，以法国为代表。

法国1807年的商法典首创了“客观主义立法原则”，规定“商人者，以商行为为业者”。

客观主义是强调以商事行为为定义的基础，从商事行为的概念出发来确定商事主体的范围以及适用范围等。

主观主义，以德国为代表。

德国1900年新商法典就采取了这样的原则，规定“本法意义上的商人是指从事商事经营的人。

”它认为商事行为的概念只是作为商人概念的附属品，核心地位的仍是商事主体本身，对于商事行为的内容只为一般概括。

折中主义，以日本为代表。

就是同时将商事主体概念与商事行为同时作为商法定义的基础。

1899年制定的日本商法典中规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。

”折中主义原则也是多数国家采用的原则基准。

2商主体的确认标准根据商事主体构成要件的不同，商事主体的确认标准分为以下几类:二标准制：行为标准与职业标准。

即实施商事行为，且时间上要有连续性的人。

德国与法国均采取此标准。

三标准制：行为标准、职业标准与名义标准，就是要求以自己的名义从事商事行为并且有连续性的人。

日本采取此标准。

四标准：除了以上三个标准外，还加了知识标准。

这是美国商法认定商人的核心标准，也是美国商法的一大特点。

3我国商事主体的确定标准行为标准和职业标准是目前大多数国家所采用的，名义标准对于商事活动来说是进行中必然发生的，所以没有强调的必然性，所以目前也只有日本、韩国等少数国家确定适用。

而知识标准适用于市场经济极其发达的国家，所以目前主要在美国采用。

结合各国对于商事主体确定的标准以及我国的实际国情还有我国理论界的研究成果，在提出的许多建议标准中，我比较赞成的是遵循折中主义原则的基础下目的性标准与持续性标准相结合。

目的性标准也就是强调了商事主体实施商事行为的目的是为了营利获取利润这一根本本质，表现在1目的营利性。

主要会体现在其指定的章程中。

2行为有偿性利。

商事主体所从事的行为是对价的，享受商事权利，履行商事义务。

3润归投资人或者成员分配。

既然是以营利为终极目的，营利组织就是出资人为了利润而组建起来的，在实施商事行为获利后也必然的进行出资人之间的利润分配，实现其存在价值。

持续性标准就是所谓的职业性标准，就是指商事主体所进行的商事行为有一定的持续性、经常性、往往是在有一定计划的基础之上进行的，不是一时的心血来潮也不是只偶然实施几个业务。

二、商事主体的发展1民事主体与商事主体。

商法和民法的关系是部门法和普通法的关系。

所以，商事主体也是民事主体的特殊形式。

作为民事主体在特定的民事法律关系中，虽无行为能力只需具备权利能力即可，但是商事主体必须同时具备权利能力和行为能力；民事主体可以不同时产生权利能力和行为能力，而商事主体总是同时产生权利能力和行为能力；公法上的主体可以在财产关系上成为民事主体，但不能成为商事主体；商事主体的商行为必须以积极法律行为为结果，而民事行为也可以消极行为为结果。

作为商法的主体，具有不同于民事主体的特征。

为保障商事主体的公示性和规范性，商事主体具有如下三个方面的特征：第一，商事主体通过商事登记程序，取得商法上的主体资格，即特定的营业范围内的商事权利能力和行为能力。

履行登记程序之后，该组织或个人才能成为商事主体。

第二，商事主体是从事营利性营业的主体。

商事主体只有具备商事主体的实质性标准，并履行登记程序之后，才能成为商法上的商人。

第三，商事主体是商法上商事权利的享有者和商事义务的承担者。

2当代商事主体的变革。

传统商法把经营商业的人成为商人，最初的商人只是限于从事买卖的所谓的固有商。

随着经济的发展，商人的范围在不断的扩大，把一切从事营利行为的人都称为商人。

到公司制度兴起，商法上有了商法人的感念，对应在民法上也有营利性社团法人的概念。

于是商人包括商自然人、商法人和商合伙等商业组织。

随着商品经济发展到市场经济高级阶段，现代公司制度的建立标志着企业客体地位主体化完成，使商事主体开始从民事主体的体系中分离出来。

现代公司制度确立后，各种公司活动中，股东对公司的实际控制能力不断地受到削弱，有些大型公司的控制权事实上已转移到公司的经营管理人手中。

在这个大背景之下，各国公司法在立法时都相对应的限制了股东大会的权力，扩大了董事会的全能，董事会逐渐成为公司权力的核心，董事长成为公司的法定代表人。

这样由股东会中心主义向董事会中心主义的转变确立了公司制度下的基本构架：两个主体、两种权利、两种责任。

股东和公司具有密切的利益关系，但相互却是独立的两个法律主体；股东向公司出资、入股后，那部分就变成了公司独立的财产，股东对公司和公司资产享有股权，公司对公司全部财产享有独立的财产权；公司以自己全部独立财产作为对外债务的承担，股东则仅以其出资额作为有限的承担。

这样使得公司在形式上实质上都具备了独立的法律主体资格条件，有自己的独立财产，有自己的固定的场所，有自己的表意机构，依据公司法和公司章程独立的开展生产经营活动。

3现代商法主体的特征在现代商法中的经营资格是商事主体概念的范畴，是商人资格的核心，其表现为主体的特征。

现代商法强调商事主体是一种财产的组合，在此基础上通过法定程序，商事主体才具有身份的特征。

而此处的财产就是商事主体的资本，使其获得市场经营资格的必然要求。

现代商事交易是一种资本经营活动，作为上市交易的参与者，商事主体首先是具有一定资本的人，否则无法进行商事活动，也就无所谓商事主体的营利性。

在这一点上，一般的民事主体是否具有人格并不以财产作为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体，财产时法人人格不可缺少的要素；而商法上对商合伙和商个人在其企业资本或资产来源以及生产经营所需的物质条件等方面对其进行了规定，只有符合法律规定的、能够达到市场经营资格要求的资本保障，商合伙商个人才可以设立、存续，否则法律将不会确认商事法律人格，或者就会被取消其生产经营资格。

现代商法除了对商事主体财产及财产组织方式有所规定要求外，还授予了其商事法律人格，进而规定了商事主体的人身权和财产权。

而民事主体的规定表现在不同的立法理念，民事主体首先先强调对其人身权属性的规定，并在人身权的基础之上，规定了财产问题。

在法律人格这方面，民事主体表现为享受权利、承担义务的一种资格，且强调的是形式上平等，即在同等的年龄和心智下，自然人之间的权利能力和行为能力内容上相同，不会因为民事主体个体的情况不同而不同。

但是商事主体的权利能力和行为能力，却着重于实质的平等，即针对不同类型的商人的具体情况，设不同的组织与行为规范，比如对商个人、商法人、商合伙三者的主体资格规定是不同的，即便是相同组织形态的商事主体，也因章程或协议或经营范围不同而有所不同。

所以以上两点都反映了现代市场交易的必然要求，是市场经营资格和法律主体资格的有机结合体的必然结果即现代商事主体是市场经营资格和法律主体资格的有机结合体。

三、商事主体的范围第一，以民事主体在经济生活中的表现形式为基础，尊重我国的社会现实。

商事主体的范围即其外延问题须在明确商人的实质基础上进行。

尽管商事主体具有独立性，但仍是一种民事主体，只是因其所从事职业的特殊性将它从民事主体中分化出来，进行特别的规制。

确定商事主体的类别要素要从商人权利能力和行为能力的特殊性出发。

因此，商事主体的范围要在民事主体的范围上，通过对其特殊的权利能力与行为能力的涵摄方能确定。

从有关商事主体法律规范中可以看出，我国的商事主体有：( 1 ) 商个人，这类主体主要是指广泛存在的个体工商户，农、林、牧、渔的贩运户，各种个体手工业者，个体修理业者，以及独资及私营企业业主。

( 2 ) 商法人，主要有有限责任公司，股份有限公司，全民所有制企业，集体所有制企业( 包括城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业)，中外合资经营企业，中外合作经营企业，外商独资企业。

( 3 ) 商合伙，主要有个人合伙和合伙企业两种形式。

这种从民事主体的范围来认定商人范围的方式，遵循了从民事主体这一上位概念进行商人体系的构造逻辑，具有保守性，其积极意义是值得肯定的。

首先，从民事主体出发来确定商人的范围，承认了一般民事主体均可成为商人的可能性，为平等的主体取得商人资格提供了基础性的条件，打破了商事只能由特定的人方可从事的身份限制，为社会主义市场经济条件下人们从事经济活动创造了平等的机会。

第二，我国的商人范围从某种程度上符合现代商人法中商人从商个人到企业的观念转变。

在传统的商法理论中，商个人作为商行为的主体，是商法调整的核心对象。

但随着现代经济的发展及企业规模的扩大，仅由商个人充当全部形态的经济主体已不能满足现实生活的需要，各种形式的企业作为现代经营主体的形态便应运而生。

在此情况下，将商人范围仅限于商个人显然不合时宜了，于是各国均将企业纳入商人的范围，并作为其主要规制的对象。

《澳门商法典》甚至直接以商业企业为唯一规制对象。

我国有关的单行商人法规范以各种企业为调整对象，可以说顺应了这一趋势。

但由于我国的企业立法本身存在着不科学性，也就决定了我国现行的商人法规范的局限性。

第三，我国商人的范围尊重了客观现实。

由于我国的市场经济是在对传统的计划经济进行改革的基础上发展的国此出现了许多不同于西方市场经济中商人的市场主体，如个体工商户、农村承包经营户、集体企业等。

有关的商人立法并没有僵化地将这些经济主体排除在商人范围之外或进行西方式的改造，这无疑是尊重客观现实的理性考虑。

第四，不明确列举商事主体的范围。

《法国商法典》中的商人有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商、行纪商等；德国商法以商人类型的多样性为特点，按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务，有法定商人、注册商人、自由登记商人、小商人，依被认定为商人的原因不同，有完全商人、拟制商人、表见商人，并对公司商人进一步分为形式商人和其他商人性公司。