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中国法律思想史论文:中正慎罚观念的高扬——包拯法律思想述评之壹

绝对君主集权的封建司法制度至有宋壹代已臻于完备，然具讽刺意味的是，千年的封建帝国到这时已是积贫积弱，盛况难再。生于其时的包拯负命于纷乱危艰之世，于司法实践中哀矜庶戮之不辜，拯冤民于缧绁；愤诉恶贵之恣行，申中正于皇天，其迹昭然。从法律思想史的角度观包拯诸多奏议，我们深感包拯对传统的‘中正慎罚”观念的尊奉和发展，甚而能够说，对“中正慎罚”观念的高扬是包拯法律思想最显明的特征。以下就对此试加评述。

壹

中国法律思想史论文:“中正慎罚”观念的提出始自作于西周穆王时期的《吕刑》。《吕刑》的制定者认为，判断刑罚的祥、虐，完全视其于司法实践中“中正”和否，“中正”则祥，偏颇则虐；“慎刑”、“慎罚”，刑当其罪、罚当其幸是“祥刑”的关键。“中正慎罚”观念的影响及于后来中华法系的形成，为儒家“为国以礼”的封建统治理论提供了历史依据。

通过科举踏入仕途的包拯久受儒家“礼治”思想的熏陶，深知“民者，国之本。财用所出，安危所系”(《请罢天下科率》)①的道理。他从绝对维护封建皇权统治的立场出发，企望通过对“中正慎罚”观念的高扬来调和且

消弭统治者和平民之间的矛盾，以消除导致社会纷乱的不安定因素。为此，包拯根据时代的特点和现实的需求，对传统的“中正慎罚”观念作了较多的阐发，且

于实践中身体力行，使这壹理论得以丰富的发展。

慎行法令、法存划壹的立法观，是包拯高扬“中正慎罚”观念的第壹体现。如众所知，中国封建司法制度的重要特点之壹便是君权至上，君主独揽立法、行政、司法大权这种情况于绝对君主集权已发展到完备形态的宋代更是趋于极端，“敕律且

行”乃至“以敕代律”的现象便是这时代的产儿。于立法上，宋初虽然因袭唐五代的律、令、格、式，却已开始以敕作为随时损益的手段。自宋太祖时窦仪等人编《建隆新编敕》和《宋刑统》且

行天下，其后编敕不断增多，敕逐渐取得律的地位。编敕的盛行固然有助于强化君主集权，防止割据势力的复辟，但“口衔天定”、“言出法随”的主观随意使各级司法官吏援引不及，无所适从，使百姓不明法禁所于，动辄获罪。这种情况于仁宗时期已很严重，作为亲历司法实践的包拯目睹许多案件处置不当常常怀有深憾，痛心不已。他深知执法要合乎“中正”就必须首先从立法着手，只有颁布的法令合乎“中正”，顺乎情理，执法的“中正”才成为可能。为此，他屡次上书，祈请仁宗慎行法令，救补时弊。

首先，包拯认为法令是固国之本，颁行法律务必要慎重。庆历七年，旱魔肆虐，山泽之间而多有乱起。时包氏自京奉转运使移任陕西转运使，沿途所见，令其骇然，他深感亢旱之灾不足惧，足惧者乃“人知法令之不足信”(《上殿札子》)。于他见来，“法令者，人主之大柄，而国家治乱安危之所系焉，不可不慎”(同上)。只有慎行法令，取信于民，则祸乱易平，天下易治，如其所云：“法令既行，纪律自正，则无不治之国，无不化之民，于陛下力行而已”(同上)。相反，如果立法轻率，法令无常，致使官无法纪，民无规矩，就会造成“狡吏得以为奸，无所畏惧”(《论内降》)，猾民得以作恶，无以震慑。如此，则污吏难绝，盗贼难平，天下难治。为此，他屡次陈情要求殿上“今后朝廷凡处置事宜，申明制度，不可不慎重。或臣僚上言利害，且

请先下俩制集议，如可为经久之制．方许颁行”(《论诏令数易改》)。言语中隐露出他对于“以敕代律”的不满，表达出他要求通过“俩制集议”的程序慎重立法的政治主张。

其次，包拯主张国家法律必须保持相对的稳定性，切忌随意废止追改。封建帝王“以敕代律”，随其主观意志的朝令夕改难以避免，这就给执法者带来困惑，使众百姓无所适从。这种情况于嘉（礻右）年间，随着仁宗的年迈昏庸而日趋严重。包拯时任权御史中丞兼理检使，他目睹此况，据理力谏；“臣窃见朝廷凡降诏令，行之未久，即有改张，故外议纷纭，深恐于体不便……缘累年以来，此弊尤甚；制敕天下，未逾月而辄更；请奏方行，又随时而退改。民知命令之不足信，则赏罚何以沮劝乎?”(《论诏令易改》)他认为只有“法存画壹，国有常格”方能取信于民，行道天下。这种对君主露骨的非议，显现出包拯已经认识到造成当时法令紊乱的根源是君主的“诏令易改”，表露出他期求以“律”(不是以“敕!”)治天下的政治意愿。

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由此可见，包拯坚决反对有违“中正”原则的“以敕代律”和“诏令易改”，期图通过慎行法令和“法存画壹”来维护法律的公正，从而实现其“中正”立法的政治理想。这种立法观的提出，于“敕律且

行”、律令混乱的宋仁宗时代，显然具有进步意义。

二

务德慎刑，明正赏罚的礼治观，是包拯高扬“中正慎罚”观念的第二体现。

以德化民，以刑惩恶是历来统治者维系天下的俩手，以德作为政治思想的中轴原乃周公旦的发明，然后来的法家却力主轻罪重罚，所幸几个暴君的淫威横施于统治实践中均遭败绩，这就促使孔子为政以德、先德后刑的思想逐渐成为正统的统治理论。从此，外儒内法、德主刑铺的礼治思想浸透历代士大夫的心田。包拯务德慎刑思想的形成显然因于此。可是，我们又不能视包拯的礼治观是对传统的儒家“慎罚”观念的简单承袭，因为于中国这个重传统、尊圣贤的国度里，借圣言以抒己见、借复古以求创新已是司空见惯，便何况包拯是位直面现实、奉行儒家人世哲学的实践家，空发旧论恐非其个性。对此，我们只要对宋初的刑罚略加考察便不难发见。如众所知，宋代统治者为强化集权、镇压反抗计，进壹步强化了司法镇压的措施，具体表现为仁宗嘉（礻右）年间实施的重法地法（以开封府诸县为重法地，犯罪者加重处罚）以及肉刑的复活和附加刑的施行，如仁宗年间“凌迟”刑的恢复，腰斩、钉、剐、磔、枭首和断腕等法外刑的普遍使用，毕现出宋代刑罚的极端残酷。包拯于此深感忧虑，多次廷谏要求以德化民，慎用刑罚，他指出：“且治平之世，明盛之君，必务德泽，罕见刑法……王者亦当上体天道，下为民亟，故不宜过用重典，以伤德化，昔暴世法网凝密，动罹酷害，下不堪命，卒致溃乱。《老子》曰：‘其政察察，其民缺缺；其政闷闷，其民淳淳。’臣愿圣明鉴于此言而无忽焉。”（《请不用苛虐之人充监司》）他极为痛恨那些“刻薄好进之吏”滥用重刑使得民怨累积，终致乱生，主张通过道德的教化使百姓明礼义，知廉耻，从而达到扶正世风，减少盗贼的目地。即使是对于已经犯罪的人，他亦主张只要“情非重犯，咸许自新，后或不悛，必置于法，庶使悔过之人免负终身之累。”（同上，第二章）这种务德慎刑的礼治观显然包含着对宋代刑罚威胁主义的严厉批判，只是囿于君臣之道而隐曲道出罢了。

赏罚不滥、中正执法是包拯基本的执法观，亦是他力行实践的重要方面。本来，《吕刑》提及的“中”或“中正”就本作“公正”和“适度”解，包拯对此意作了偏重于司法实践的进壹步发挥。首先，他主张赏罚要适度，做到不过不滥，他指出：“赏者必当其功，不能够恩进；罚者必当其罪，不能够幸免。邪佞者虽过必黜，