第十一章 清朝的法律制度

第十一章清朝的法律制度
【学习建议】
本章讲述的清朝法律制度是中国传统法律集大成者。

在法律思想上虽然带有一定民族色彩，但并不像元朝那样严重。

法律制度上完备和成熟，尤其是在律典体例、刑罚制度、司法制度上，这也是我们学习本章的重点。

本章考察的对象主要是名词解释，学习时应加以注意。

【本章知识点】：
1．清初的法制指导思想
2．清朝的法律形式
3．清朝犯罪和刑罚的特点
4．清朝的典权制度
5．清朝的行政管理制度
6．清朝的海外贸易制度
7．清朝的诉讼和审判制度
第一节清初法制的指导思想
【基本内容】：
一、保持法律制度的连续性
清朝政府作为一个少数民族政权，在法律制度的继承方面非常开明，对明朝法律的延续是全面和具体的，清初的《大清律集解附例》可以说是对《大明律集解附例》的抄袭。

二、正人心、厚风俗
清政府竭力推崇儒家学说，力图以此来统一中原的地主阶级知识分子，同时防止任何不利于其统治的异端邪说的存在。

“文字狱”、以人的文字言论论罪等都是这种思想的表现。

三、有治人，无治法
在实施“人治”方面，清朝统治者首先强调皇帝本人亲自掌握刑罚大权。

清初的皇帝高度重视立法、司法事务，三次定律都是皇帝亲自写律文，对秋审更是事必躬亲。

其次，清朝重视法律的“人治“功能，也是要求官员对皇帝忠诚，强调皇帝的用人权，强调官员的素质，尤其是对纲常伦理的掌握才是决定司法成败的关键。

清朝统治者在实施法律方面还重视法律的稳定性、连续性，重视具体措施上的“宽猛相济”、“世轻世重”，灵活运用法律打击威胁专制统治的犯罪行为。

【疑难分析】：
如何看待清初法制思想中对中原传统法律的继承？
在满洲势力入关后，面对巨大变化的统治环境，尖锐复杂的阶级矛盾和民族矛盾，清代统治者迅速采取联合汉族地主官僚阶级，全盘继承明朝的政治法律制度。

其立法思想秉承儒家正统法律思想，明刑弼教。

清朝统治集团认识到要统治以汉族占大多数的中华民族，必须要树立儒家学说的正统地位，并以此指导立法。

在此思想下，明朝维护纲常名教的法规均被继承下来。

同时，重视法律的连续性，参酌明朝的律例创立和完善清朝法律制度，以维护社会的稳定，促进满洲旧制的封建化。

同时对明朝不合时宜的规定加以删改，以符合社会政治、经济发展的要求。

第二节清朝立法概况
【基本内容】：
一、律的制订。

清朝修律共三次，依次是顺治时期的《大清律集解附例》、雍正时期的《大清律集解》、乾隆时期的《大清律例》。

二、会典的制订。

清朝的会典被称为“五朝会典”，即康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五朝都修订了会典。

三、例的纂修。

清朝最重要的法律形式是例。

清代的例可分为条例、则例、事例、成例。

条例专指刑事单行法规，大部分编入《大清律例》中。

则例是指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。

事例是皇帝的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议，不具永久性、普遍性效力。

成例是经过整理编定的事例，是一项单行法规。

四、少数民族聚居区的法律。

清朝重视对少数民族聚居区的立法，主要有：《回律》、《蒙古律》、《苗律》、《西宁番子治罪条例》。

【概念辨析】：
1．《大清律例》：
这是清代的基本法典，也是中国历史上最后一部以刑为主、诸法合体的封建法典。

《大清律例》在顺治时期开始创制，至乾隆五年颁布。

它的篇章结构与明律相同，仍采用律、例合编的体例，即律文436条，分为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇律文；例文为1049条，分别附于七篇律文之后。

《大清律例》与明代的律、例相比，其主要变化是例由专门立法机构定期加以修订，使《大清律例》能够适应社会不断发展变化的各种情况。

2．《大清会典》：
又称“五朝会典”。

它是康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五个时期所修会典的统称。

其目的是为了规范行政活动，提高行政效能。

《康熙会典》仿明会典修订，采取“以官统事，以事隶官”的编纂体例。

在正文之末又附有与机关相关的则例，作为正文的补充。

《乾隆会典》则采取“以典为纲，以则例为用”的原则，将典例分别编纂的新体例。

改变的原因在于典与例的性质不同，典经久不变，例因时损益。

《大清会典》详细记述了清代从开国之初到清末的行政法规和各种事例，反映了封建行政体制的高度完备。

到《光绪会典》编定时，其正文共有100卷，事例1220卷。

《大清会典》五朝首尾相连，内容详实繁富，体例严谨，使我国古代乃至世界都是最为完备的行政法典。

【疑难分析】：
如何理解清代例的法律地位？
清代的例一般是指针对特别事件所发布的上谕、政府颁行的单行法令以及判案成例，经过皇帝的批准，成为具有普遍适用效力的法律规范。

对“例”的使用在经过了两宋、元、明后，到清代已颇具体系，主要有条例、则例、事例、成例。

与固定不便的律相比，例是一种灵活的法律形式，更能适应社会生活的发展变化，统治者也往往通过修例将其意志上升为国家法律。

因此，例越来越受到重视，成为清代最重要的法律形式，在司法实践中甚至出现以例代律、以例破律的现象。

但是从总体上来说，清朝的法律体系仍然是律、例并行。

第三节清朝法律的主要内容和特点
【基本内容】：
一、刑事方面。

（1）刑罚制度：清代的刑罚体系基本沿袭明朝，但在细节上作了修改。

清朝独创了“发遣”，对笞、杖、迁徙、充军等刑作了修改。

（2）在犯罪和刑罚方面，清代与前代相比，最大的变化上加重了对思想文化方面的专制统治，大兴文字狱、禁书等。

二、民事方面。

（1）典权制度：清朝的典当制度与明代有很大区别，表现在：明确了典和卖的区别；明确了典当回赎权的年限；明确了房屋出典后的风险责任。

（2）清代确立了“兼祧”继嗣的地位。

三、行政方面。

（1）中央机构上，清朝设立了军机处，创设了“廷寄”制度；（2）官吏任免上，可以纳捐任官，在官员组成上实施满汉分治。

（2）官吏考核实施“四格八法”。

四、经济立法方面。

清代在海外贸易上实施闭关自守政策。

乾隆时期仅开设广州一地为通商口岸，设十三洋行充当代理人。

五、清朝法律的特点主要是注重维护宗族族权、确认和维护满族特权。

【概念辨析】：
1．发遣
是清代独创的一种刑罚，也是清朝的法定刑之一。

它是将罪犯发配到边远地区，为驻防官兵充当奴隶，是仅次于死刑的重刑。

2．充军
是清代的法定刑之一。

它是将罪犯发配到边远地区服苦役的一种刑罚，重于一般的流刑。

清代的充军刑分为附近充军（2000里）、边卫充军（2500里）、边远充军（3000里）、极边充军（4000里）、烟瘴充军（4000里）五个等级。

因此，又称为“五军”。

充军刑在明代已有，但清朝的充军刑只罚及犯罪者个人，也不象明代终身充军与永远充军那样区分。

3．军机处
军机处设立于雍正初年，原本是针对西北征讨准葛尔叛乱的战事而临时设置的机关。

由于它符合皇帝专职集权的需要，便成为常设的中枢机构。

军机处的办事大臣由皇帝任命，其权利也不限于军务，凡是各类机要奏章的处理、人事任免、司法审判、议定条例等重要事情都由它起草诏旨，由皇帝最后批准。

它的设立不但完全剥夺旧的议政王大臣会议的参政权，还剥夺了内阁对国家大政草拟诏书的权力。

4．“廷寄”
是清代军机处送达皇帝诏书的一种形式。

军机处起草的诏书经皇帝批准后，如由军机大臣密封以后直接发往各部院以及地方都抚，就称为“廷寄”。

这种制度的建立使得皇帝的诏令可以直达办事机关，不仅有利于保守秘密，更有利于皇帝加强对中央职能部门和地方都抚的控制。

【疑难分析】：
清代在典权制度上有哪些发展？
中国的典权在唐宋时期就已基本形成制度体系，到明朝被载入律、例之中。

清代在典权的发展上以条例和户部则例的形式进一步丰富了典权制度的内容，使之更为完备：（1）《大清律例》明确规定了“典”的定义：“以价易出，约限回赎，曰典”它属于用益物权；（2）对典与卖作了法律区别。

如果是典契，则必须在契内注明“回赎”字样。

如果是卖契，要在契内注明“永不回赎”字样，这样，是否允许回赎就成为典与卖的重要区别。

（3）规定出典人回赎期限。

汉民、旗民内部典当田产回赎期限为十年，旗人将田产出典给汉民的回赎期限为二十年。

逾期不赎的，承典人可以投税过户取得出典物的所有权。

如出典物的价值高出典价的，承典人要向出典人补偿差价部分。

（4）明确承典人在典权存续期
内的责任。

如果承典人故意或过失损毁出典物时，承典人要负赔偿之责；如果因不可抗力致使出典物损毁的，承典人不负赔偿之责。

第四节清朝司法制度
【基本内容】：
一、司法机关。

清朝的司法机关将旗人与汉人分别由不同的机构处罚，对少数民族的司法管理由理藩院处理。

二、诉讼制度上，清朝有“词讼日”的规定。

旗人有诉讼特权。

三、审判制度上，清朝设立了完备的会审制度，主要有秋审、朝审。

【概念辨析】：
1．“词讼日”
是清朝对起诉时间的设定。

清朝对于涉及户婚、田土、钱债等民事诉讼，规定只能在每月的特定时间内提起诉讼。

清初是每月逢三、六、九日为“词讼日”。

清中后期改为逢三、八为“词讼日”。

非“词讼日”民间提起诉讼，官府不予受理。

2．“农忙止讼”期：
清朝法律规定，每年四月一日至七月三十日，为“农忙止讼”期。

在此期间内，除谋反、大逆、盗贼、人命等重案外，不得就其它轻微案件进行诉讼。

3．“秋审”
是清朝会审制度之一。

所谓“秋审”就是由九卿、詹事、科道官员共同复审各省上报的斩、绞监候案件的审判制度。

因其每年都在农历八月进行，所以被称为“秋审”。

秋审的具体程序是：各省督抚在每年五月以前，将本省审勘完毕的斩、绞监候案件具册呈报刑部；八月，九卿、詹事、科道官员在天安门外金水桥西共同复审，然后由刑部就审录结果向皇帝具题。

经过秋审和朝审的案件，根据具体情节对案犯作以下处理：⑴情实，即罪情属实、量刑恰当、一般在冬季以前执行死刑；⑵缓决，案情虽属实、但危害性较小、先暂时关押、等待下一年会审；若经三次复审定为缓决则可免死；⑶可矜，罪行虽属实，但情有可原，予以减等发落；⑷流养承祀，罪行属实，但父母、祖父母无人奉养或为家中独子，免死改为杖责、枷号示众，然后释放。

清代“秋审”制度高度规范，不仅有《秋审条款》的颁布，而且它已成为国家大典，是清政府的一项重要司法活动。

4．朝审：
是由九卿、詹事、科道官员共同复审京师地区的斩、绞监候案件的审判制度。

按照惯例，朝审都是在每年霜降以后，秋审的前一天举行。

5．热审
在每年小满后十日到立秋之前，由大理寺左右二寺官员会同各道御史及刑部承办司，审理发生在京师的笞杖刑案件。

【疑难分析】：
清代中央司法机关是怎样分工的？
清朝仿效明代的司法制度，在中央设刑部、都察院、大理寺，称三法司。

三法司中，刑部在其中居于主导地位，各省刑案的复核、京师徒刑以上重案的审理、秋审和朝审的办理、律例的修订都由刑部主持。

但刑部仅有权决定流刑以下的案件，对于死刑案件，刑部仅有权提出处理意见，要经由皇帝批准后才能生效。

大理寺掌管案件的附审和平反，对于刑部审理的案件，如发现有错误可以驳回重审；它主持一年一度的热审。

都察院既是行政监察机关，又是司法机关，负责司法监
督。

凡刑部审理不当、大理院复核失误，都察院都有权弹劾，它还可以直接受理纠举官吏不法的案件。

在共同行使司法权的过程中，三法司既有分工又有制约，在保证皇帝拥有最高裁决权的同时又有利于法律的公正适用。

【课堂练习】：
一、名词解释
1．《大清律例》：
2．例：
3．《大清会典》：
4．迁徙
5．充军
6．发遣
7．立决
8．监候
9．枭首：
10．刺字
11．军机处
12．“廷寄”
13．“词讼日”
14．“农忙止讼”期：
15．“秋审”
16．朝审：
17．热审
二、简答题
1．简述清代律例的制定过程。

2．如何理解清代在司法实践中的律例并行。

3．在立法上，清代有哪些特点？
4．清代在典权制度上有哪些发展？
5．清代的亲属、继承法律有哪些特点？
6．简述清代官员的选任制度。

7．简述清代对官员的考绩制度
三、论述题
1．作为封建时代最后一部法典，《大清律例》在刑罚制度上有哪些变化？2．清朝在在思想文化压制上有那些具体做法？
3．清朝完备了它的会审制度，主要表现在哪些方面？
【课堂练习答案】：
一、名词解释答案：
4．迁徙
迁徙刑明代就已存在，到清代将它进一步规范化，成为法定刑。

迁徙就是将罪犯本人及其家属迁出千里之外安置，不得返回原地居住。

它类似于流刑，又不同于流刑。

7．立决
清朝将死刑明确区分为立决和监候两类。

立决包括斩立决和绞立决两种，主要是针对社会危害性极大的犯罪，对罪犯处死决不待时。

8．监候
清朝将死刑明确区分为立决和监候两类。

监候分为斩监候和绞监候。

是针对那些虽构成死罪，但所犯并非罪大恶极，对他们可以先行拘押，待到秋后复核之后，再决定是否执行死刑。

这样，被判处斩监候和绞监候的案犯在复核程序中有免死减刑的机会。

9．枭首：
是清朝死刑的一种。

它最初只适用于凌迟重犯，后来又扩大到对江洋大盗、爬城行劫、粮船水手行劫，均施以枭首之刑。

这反映出清统治者试图用酷刑来镇压民众的反抗，用极端的手段来强化君主专制的独裁统治。

10．刺字
清朝“刺字”刑只适用于少数几种犯罪。

例如对盗窃犯附加刺字刑，以预防犯罪人再犯；对“逃人”附加刺字刑，以方便侦缉、追捕。

后来刺字之法适用范围愈加广泛，又有刺缘坐、刺凶犯、刺逃军逃流、刺外迁改遣改发等。

刺字的方式也趋于规范化：刺字的部位，初犯先刺右臂，再犯刺左臂，更犯刺右面、左面；刺字的内容有刺字事由、刺管束地方，并分刺满汉两种文字。

其余见【概念辨析】
二、简答题
1．简述清代律例的制定过程。

清代修律在顺治时期开始创制，最后完备于乾隆时期。

满族政权刚入关时，一方面暂时援用明律，另一方面开始仿制明律制定清律。

顺治三年制定完成《大清律集解附例》。

这部法律基本上是明律的翻版，律法条文基本没有修改，这与当时的社会环境相去甚远，虽然在顺治十三年又用满文颁布了这部法律，但满汉官员均未认真贯彻执行。

康熙时期对《大清律集解附例》的正文进行了修订，在原有小注之外加入总注，置于每篇之后疏解律文，但终康熙之世，新的法典并未颁布。

雍正即位后，即对原有的大清律和顺治、康熙两朝以来的新例进行统一编定。

雍正五年颁行《大清律集解》。

乾隆时代对《大清律集解》重新修订，乾隆五年颁布《大清律例》。

自此，《大清律例》就作为清代的基本法，也是中国历史上最后一部以刑为主、诸法合体的封建法典。

它的篇章结构与明律相同，仍采用律、例合编的体例，即律文436条，分为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇律文；例文为1049条，分别附于七篇律文之后。

《大清律例》与明代的律、例相比，其主要变化在于例而不在律。

2．如何理解清代在司法实践中的律例并行。

律和例是清朝的主要法律形式，指导清朝司法实践的法律是《大清律例》。

乾隆时确定，律文确定为子孙世守之法，不再变动。

律文所不载的新问题只有通过修订条例来反映到法律之中。

对于例与律之间相互矛盾的地方以例文五年一小修、十年一大修的方式予以解决。

因此，在法律实践中，例越来越受到重视，甚至到了以例代律、以例破律的地步。

但是从总体来说，清朝还是律、例并行的。

“律”以成熟性、稳定性和概括性，在法律体系中居于核心地位，是各种法律渊源的基础。

“例”针对性强，便于司法援引，是一种灵活的法律形式，统治者往往通过修律将其意志上升为国家法律，以弥补律文的不足。

例虽然可以根据社会生活和统治者的需要而增修，但例要受到律的支配。

首先，《大清律例》以律为主体，例文附于相应的律文之后，这说明“例”以“律”定型化的体例为体例，在编排形式上受律的制约；其次，“例”的制定和修改必须以“律”为指导，在实践中，例也得以律的精神为依归。

3．在立法上，清代有哪些特点？
清代立法主要有两个特点：（1）修例是清朝重要的立法活动。

在清朝的法律体系中，律、例、会典都是主要的法律形式，但例的修订则极为频繁。

大清律后附有条例；会典之后附有则例或事例，由于例涉及到社会生活的各个方面，以其灵活性弥补律和典的不足，社会中产生的新问题都可以通过修例及时反映到法律之中。

因此，清朝条例“五年一小修、十年一大修”，对则例、事例因时修订都是重要的立法活动；（2）注重少数民族的立法。

清朝是统一的多民族国家，作为少数民族之一的满族统治集团比较重视中央政权与各民族之间的关系，调整民族关系和民族事务的立法趋于系统，主要有《回律》、《蒙古律》、《苗律》、《西宁番子治罪条例》、《钦订理藩院则例》、《西藏通制》。

在不损害国家统一的前提下，少数民族的传统习惯也被确定为法律。

这些法律无论从数量上还是内容上都达到了中国古代民族立法的顶峰。

4．清代在典权制度上有哪些发展？
中国的典权在唐宋时期就已基本形成制度体系，到明朝被载入律、例之中。

清代在典权的发展上以条例和户部则例的形式进一步丰富了典权制度的内容，使之更为完备：（1）《大清律例》明确规定了“典”的定义：“以价易出，约限回赎，曰典”它属于用益物权；（2）对典与卖作了法律区别。

如果是典契，则必须在契内注明“回赎”字样。

如果是卖契，要在契内注明“永不回赎”字样，这样，是否允许回赎就成为典与卖的重要区别。

（3）规定出典人回赎期限。

汉民、旗民内部典当田产回赎期限为十年，旗人将田产出典给汉民的回赎期限为二十年。

逾期不赎的，承典人可以投税过户取得出典物的所有权。

如出典物的价值高出典价的，承典人要向出典人补偿差价部分。

（4）明确承典人在典权存续期内的责任。

如果承典人故意或过失损毁出典物时，承典人要负赔偿之责；如果因不可抗力致使出典物损毁的，承典人不负赔偿之责。

5．清代的亲属、继承法律有哪些特点？
清代法律继承了中国传统法律特点，注重维护宗族族权，以法律为族规的后盾，同时，族规又成为国法的补充。

在亲属法律上，以亲属和睦作为国家秩序的基础，将亲属秩序看作国家秩序的基础和组成部分。

首先，清朝将“族长”入律，明确规定族长在亲属团体中的法律地位及法律责任，承认宗族拥有对族人的裁决、惩处权。

其次，法律对违抗族长的孛逆子孙予以严惩；竭力保护族产，凡盗卖族产者处以重刑。

在身份继承方面，清朝独创“独子兼祧”制度，即一家人的独子在继承本祖宗祧的同时，可以过继给昭穆相当的亲族，继承其亲戚的宗祧，由一人承继两房宗祧。

6．简述清代官员的选任制度。

清朝的职官选任制度主要有科举考试、捐纳二种途径。

官员的选任方式上虽然多样，但科举考试是正途。

科举制度将大量的知识分子吸收到统治阶层，扩大了王朝的统治基础，提高了官吏的素质，但也使得中国的知识界固步自封，当社会环境发生变化时不能为社会的发展提供动力，相反却成为进步的阻力，1905年科举考试被废止。

除科举外被称为异途的是捐纳。

捐纳是指富家子弟捐献一定财物就可买的一定品级的官职，这种制度实质上是增加官府的收入，但官位的买卖也加速了官吏队伍的腐败。

清朝还在选任官吏方面创立了“官缺”制度，以适应民族统治的需要。

“官缺”分为满官缺、蒙古官缺、汉军官缺、汉官缺四种，固定的官缺需要补任官吏
时，必须按原缺的民族要求来补授。

但汉官缺可以由满人来补缺，汉人不得补满官缺。

这种制度保证了满洲贵族控制国家要害部门。

7．简述清代对官员的考绩制度
清代的考绩制度具有很强的操作性。

它由吏部考功司主持，分“京察”与“大计”两种。

“京察”是针对京官的，“大计”是针对外官的，每三年进行一次。

顺治时期确定了“四格八法”作为考核官员的共同标准。

“四格”是考核官员的四个项目，细分为十二级。

主要针对官员的才（才干、才能）、守（操守）、政（政绩）、年（年龄）四个方面予以三种等级的评价。

“八法”是衡量官吏好坏的八项标准，嘉庆时曾改为六法，主要是贪、酷、罢软、不谨、不及、浮躁、老、废。

“四格八法”考核标准简明而又不失全面，是在总结历朝考核经验的基础上形成的，具有一定的历史意义。

三、论述题答案
1．作为封建时代最后一部法典，《大清律例》在刑罚制度上有哪些变化？
清朝作为中国历史上最后一个封建王朝，其刑事法律不仅具有封建法律的一般特征，又具有自己的鲜明特点。

其原因不外乎专制主义中央集权制度在清代高度发展，社会经济关系进一步复杂，另外满族贵族集团极力维护其一族统治的狭隘性，都使得清代的刑事法律在刑罚制度上发生了部分变化，主要体现在：（1）笞刑、杖刑的变化。

在康熙时代，将“明刑弼教”“修德安民”作为用刑的指导思想，将定型于隋唐时的笞、杖刑进行了改革。

具体做法是，将行刑的刑具改为用竹板。

在以前则是笞刑用小竹杖，杖刑用大竹杖；其次是将行刑的次数采用“打四折，以五等为等差，除零数”的计算方法。

即原来笞十，打四折后为打四板，笞二十经打四折，以五板为差等，去零头后变为打五板。

经此推算，清代的笞、杖刑的等数为：笞四板、五板、十板、十五板、二十板；杖二十板、二十五板、三十板、三十五板、四十板。

处以笞杖刑的大多数是社会危害性较小的犯罪行为，将笞杖刑由重改轻不会放纵罪犯、危及封建统治，却有利于“明德安民”的政策，反映了统治者尚德慎刑的开明之处。

（2）迁徙、充军、发遣成为法定刑。

明代的迁徙、充军之刑在清代进一步规范化，成为法定刑。

迁徙就是将罪犯本人及其家属迁出千里之外安置，不得返回原地居住。

它类似于流刑，又不同于流刑。

清朝的充军刑是将罪犯发配到边远地区服苦役，重于一般的流刑。

它分为附近充军（2000里）、边卫充军（2500里）、边远充军（3000里）、极边充军（4000里）、烟瘴充军（4000里）五个等级。

因此，又称为“五军”。

清朝的充军刑只罚及犯罪者个人，也不像明代终身充军与永远充军那样区分。

发遣是清代独创的一种刑罚，是法定刑之一。

它是将罪犯发配到边远地区，为驻防官兵充当奴隶，是仅次于死刑的重刑。

（3）死刑制度上的变化。

清代的死刑明确分为立决和监候两类。

立决为斩立决和绞立决，是对于社会危害性极大的犯罪的罪犯决不待时；监候为斩监候和绞监候，是对那些构成死罪，但并非罪大恶极，可以先行拘押，待秋审复核之后再决定是否执行死刑，这样罪犯就有免死的机会。

另外，清代在死刑的执行方式上有进一步残酷化的趋势。

凌迟、枭首、戮尸等酷刑被运用于罪大恶极的犯罪。

在适用范围、行刑方式上较明代都有所发展。