解读最高人民法院建设工程施工合同司法解释二第五条

解读最高人民法院建设工程施工合同司法

解释二

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

解读：司法解释一第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

建设工程的开工日期和竣工日期对于建设施工合同当事

人都具有重大意义，涉及违约或缔约过失责任的认定，涉及到损失的赔偿。司法解释一对如何解决竣工日期的争议予以规定，但是对如何认定实际开工日期没有规定，导致对建筑工程的施工期间无法确认。就像一段只有终点而没有起点的赛跑一样，无法认定谁是本次赛程的冠军。

纵观本条规定可以看出，本条司法解释关于开工日期的认定，贯穿了实事求是的法律原则。首先按照开工通知载明的日期认定，如开工通知发出后，尚不具备开工条件，以具备开工条件的时间为开工日期。以具备开工条件的时间为开工日期，就需要证明何时具备的开工条件，用什么证据来证明这个时间具备开工条件。如开工申请、监理日记、竣工报告、施工许可等载明的时间，均可佐证符合开工条件的时间和最接近实际开工的实际。

当建设工程可以达到开工条件，因承包人原因导致实际

开工时间推迟的，以发包人开工通知载明的时间为开工日期。发包人2019年1月1号签发开工通知，而承包人因施工人员、设备不足、承包人应办理和缴纳的费用没有缴纳等，导致开工延后到2019年4月份才开工，开工的日期仍然按照2019年1月1日计算。这样就等于压缩了承包人的施工周期，承包人

如果不想承担逾期的违约责任，必须增加人员及设备赶工。

发包人已经发出了开工通知，但是因发包人原因导致开

工时间推迟的，应以实际的开工日期为准。

如果建设工程没有达到开工的条件，但是发包人和承包

人协商后，承包人进场开始施工了，何时计算开工日期？这里面首先要分析没有达到开工条件的原因是什么，如果只是没有取得施工许可证，应当以实际入场的时间计算开工日期。如果是施工场地本身没有到达施工的条件，仍然应以达到施工条件时为开工日期。

施工许可不能作为判断开工日期的唯一依据，取得施工许可的时间、发出开工通知的时间与实际的开工日期不一致的情况比比皆是。根据本条司法解释的规定，仍然要以实际进场施工的时间为准。但是在司法实践中也要判断，进场施工的时间离取得施工许可的时间长短，和进场施工的主要内容是什么。如果进场施工已经有一段时间了，涉及的工程也干了一部分了，那么就应当以实际进场施工的时间为准。如果进场施工时间不长，只是做了一些琐碎的工作，那么就应当依据取得施工许可的时间为准。当然，如果开工通知载明的

时间是发包人和承包人真实的意思表示，双方对此均予以认可，那么就应当以此作为开工的时间。