法学试题解析

法的渊源与法律效力

第一节法的渊源

一、法的渊源的含义

法的渊源，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

二、法的渊源的分类：正式渊源与非正式渊源

1.正式意义上的法的渊源，主要指以规范性法律文件形式表现出来的成文法，如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。

2.非正式意义上的法的渊源，主要指具有法的意义的观念和其他有关准则，如正义和公平等观念，政策、道德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。

3.一般说来，法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。

⑴制定法又称成文法，是指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。

⑵判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。

⑶习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

⑷国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

三、当代中国的法的渊源

1.宪法：在我国，宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力——立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由设定了标准。

⑴法律渊源意义上的宪法是指宪法典和31条修正案。（注意：这不同于作为法律部门的宪法。）

⑵《宪法》重点法条：

第六十二条全国人民代表大会行使下列职权：

（一）修改宪法；

（二）监督宪法的实施；

（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；

……

第六十七条全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：

（一）解释宪法，监督宪法的实施；

（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他

法律；

（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法

律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；

（四）解释法律；

……

2.法律：

⑴在我国，法律有两层含义：广义的法律是指所有具有立法权的国家机关依据法定程序制定的规范性法律文件；狭义的法律是指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。

⑵狭义的法律又可以分成两个子类别，即基本法律和基本法律以外的法律：

①基本法律是指由全国人民代表大会制定的、关于我国社会生活某一方面的规范性法律文件，例如《刑法》、《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》等。

②基本法律以外的法律是指全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件，例如《保险法》、《海商法》、《反不正当竞争法》等。

③全国人大及其常委会做出的具有规范性的决议、决定、规定和办法等，也属于法律类的渊源，并且和法律具有同等的效力。

④《立法法》重点法条：

第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

3.行政法规：指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权所制定的规范性法律文件。（注意：不能说是关于国家行政管理活动的规范性文件，因为行政法规还可能包括一些民事基本制度方面的内容。）

4.地方性法规：指具有立法权的地方人大及其常委会因执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务制定的规范性法律文件。

⑴依据制定机关等级的不同，地方性法规可以分成两个层次：

①省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规。

②较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

⑵较大的市包括三种类型：省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。

⑶《立法法》重点法条：

第六十三条省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

5.自治条例和单行条例：指民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件。

⑴根据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。（注意：民族自治地方同时享有一般地方国家机关的立法权。）

⑵自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件。

⑶单行条例是指民族自治地方的人民代表大会在自治权的范围内制定的关于某一方面具体事项的规范性文件。

⑷自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定进行变通，但是不得违背法律和行政法规的基本原则。

⑸《宪法》重点法条：