法学试题解析

法的渊源与法律效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

二、法的渊源的分类：正式渊源与非正式渊源1.正式意义上的法的渊源，主要指以规范性法律文件形式表现出来的成文法，如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。

2.非正式意义上的法的渊源，主要指具有法的意义的观念和其他有关准则，如正义和公平等观念，政策、道德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。

3.一般说来，法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。

⑴制定法又称成文法，是指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。

制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。

⑵判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。

⑶习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

⑷国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

三、当代中国的法的渊源1.宪法：在我国，宪法是具有最高效力的法律渊源。

它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力——立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由设定了标准。

⑴法律渊源意义上的宪法是指宪法典和31条修正案。

（注意：这不同于作为法律部门的宪法。

）⑵《宪法》重点法条：第六十二条全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法；（二）监督宪法的实施；（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……第六十七条全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（四）解释法律；……2.法律：⑴在我国，法律有两层含义：广义的法律是指所有具有立法权的国家机关依据法定程序制定的规范性法律文件；狭义的法律是指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。

⑵狭义的法律又可以分成两个子类别，即基本法律和基本法律以外的法律：①基本法律是指由全国人民代表大会制定的、关于我国社会生活某一方面的规范性法律文件，例如《刑法》、《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》等。

②基本法律以外的法律是指全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件，例如《保险法》、《海商法》、《反不正当竞争法》等。

③全国人大及其常委会做出的具有规范性的决议、决定、规定和办法等，也属于法律类的渊源，并且和法律具有同等的效力。

④《立法法》重点法条：第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

3.行政法规：指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权所制定的规范性法律文件。

（注意：不能说是关于国家行政管理活动的规范性文件，因为行政法规还可能包括一些民事基本制度方面的内容。

）4.地方性法规：指具有立法权的地方人大及其常委会因执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务制定的规范性法律文件。

⑴依据制定机关等级的不同，地方性法规可以分成两个层次：①省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规。

②较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

⑵较大的市包括三种类型：省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。

⑶《立法法》重点法条：第六十三条省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

5.自治条例和单行条例：指民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件。

⑴根据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。

（注意：民族自治地方同时享有一般地方国家机关的立法权。

）⑵自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件。

⑶单行条例是指民族自治地方的人民代表大会在自治权的范围内制定的关于某一方面具体事项的规范性文件。

⑷自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定进行变通，但是不得违背法律和行政法规的基本原则。

⑸《宪法》重点法条：第一百一十五条自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

第一百一十六条民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

6.行政规章：指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件，它包括部门规章和地方政府规章两种。

7.军事法规和规章。

8.特别行政区的法律：⑴特别行政区是指根据宪法规定，在中华人民共和国行政区域范围内设立的，享有特殊法律地位、实行资本主义制度和资本主义生活方式的地方行政区域。

⑵在特别行政区实施的法律包括三种：①第一，基本法，即全国人大先后于1990 年和1993年通过的《香港基本法》与《澳门基本法》。

②第二，基本法所列的港澳原有法律。

③第三，特区立法机关制定的法律。

⑶《香港基本法》重点法条：第二条全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

第八条香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。

9.国际条约和国际惯例：⑴国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

（注意：必须是我国参加或缔结的国际条约才能成为我国的正式法源。

）⑵国际惯例是指在国际实践中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。

⑶《民法通则》重点法条：第一四二条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

【例题】下列选项中，不属于我国正式法律渊源的是（）A.制定法B.习惯法C.国际惯例D.国际条约【答案】B【解析】当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在特殊场合作为制定法的补充，不属于我国的正式法律渊源。

A项错误，B项正确。

我国签订或加入的国际条约或者承认的国际惯例，具有与国内法一样的约束力，也是我国的正式法律渊源之一。

C项和D项错误。

因此本题答案为B项。

【例题】下列选项中，属于我国非正式意义上的法律渊源的是（）A.国际条约B.湖北省的《野生动物保护条例》C.国务院的粮食购销条例D.最高人民法院的判例【答案】D【例题】下列关于我国“行政法规”的表述，能够成立的是（）A.行政法规是规范和调整行政法律关系的总称B.行政法规是由行政机关制定的规范性法律文件的总称C.由全部的行政法规构成的法律部门称作行政法部门D.行政法规是一种效力仅次于宪法和法律的法律渊源【答案】D第二节法的效力一、法的效力的含义1.法的效力，即法律规范作为表现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性，这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

2.法的效力包括两方面的问题，一是效力等级问题；二是效力范围问题。

二、法的效力等级1.法的效力等级是指一国法律体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。

2.法的效力等级关键取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不相同。

通常应遵循如下原则：⑴一般制定机关的地位越高，法律规范的效力等级也越高。

⑵特殊立法的效力优于一般性立法，也即“特殊优于一般”，但仅限于同一主体制定的法律规范。

⑶同一制定机关先后就同一领域的问题制定颁布了两个以上的法律时适用“后法优于前法”的规则。

⑷被某一国家机关授权的下级机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅授权制定实施细则者除外。

三、法的效力范围（一）法律对人的效力1.法律对自然人的效力：⑴任何一个国家，法律对自然人的效力问题都可能发生几种情况：本国人在本国适用法律的问题；本国人在外国适用法律的问题；非本国公民在本国适用法律的问题；本国公民在外国侵犯了本国利益而适用法律的问题，等等。

⑵关于这些问题，由于各个国家的立法原则不同，大体上有四种做法：①属人主义原则：即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。

具体内容包括：本国人无论是居住在国内还是在国外，本国法律均有效；外国人即使生活在本国领域内，也不适用本国法。

②属地主义原则：即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域一律适用本国法；而本国人在国家领域外，则不适用本国法律。