犯罪构成“四要件”变“三阶层” 司考新大纲引激论

犯罪构成“四要件”变“三阶层” 司考新大纲引激争

王全宝


三种犯罪构成理论模式

一.以前苏联和中国为代表的平行模式，由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四个并列的要件组成一个有机的整体。

二.以属于大陆法系的德国、日本为代表的递进模式，即由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进进行判断的模式。

三.英美法系国家的双层控辩平衡模式。



今年5月底，2009年司法考试大纲像往年一样，如期向社会发布。

正在准备考试的全国20多万考生们发现，相对稳定的部门法理论在今年的考纲中出现调整，刑法犯罪构成理论体系由传统的“四要件说”，变为“三阶层说”。对于考生来说，这意味着理论体系下的具体考点、知识点上的变化。

但很少有考生会想到，这一考试内容的变动，反映了看似平静的中国刑法学界正经历着的一场轩然大波。一些知名刑法学者甚至声称，“中国刑法学正在做‘变性手术’”。

司法部有关负责人对早报记者表示，将对此问题展开全面调研。

“个别学者把理论搞乱了”

“一些中国刑法学者担任‘外科医生’，对中国传统犯罪构成理论做‘变性手术’，要将其变性为德日犯罪成立理论。这是德日犯罪成立理论的春天，是中国传统犯罪构成理论的冬天。”

“个别学者，利用国家司法考试，把自己的观点强加给千百万考生，这本身是特大错误。这样做，把理论、思想都搞乱了。”6月2日，81岁的“刑法泰斗”高铭暄对早报记者说。他是我国首家刑法学研究院北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长，兼任中国法学会学术委员会副主任、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席等职。

5月25日，司法部向社会公布了国家司法考试大纲。该大纲刑法部分全面采用了德日的三阶层递进式犯罪论体系，原来的“四要件说”在新大纲中“荡然无存”。北京某司法培训学校负责人对早报记者说:“这一变化让很多考生惶恐不安，不知如何进行复习。”

而接下来，国家司法考试大纲中关于刑法犯罪构成的修改，更是在刑法学界引起巨大争议。刑法学者欧锦雄撰文称:“一些中国刑法学者担任‘外科医生’，对中国传统犯罪构成理论做‘变性手术’，要将其变性为德日犯罪成立理论。这是德日犯罪成立理论的春天，是中国传统犯罪构成理论的冬天，而这‘变性手术’正在进行中。”

湖南省法学会刑法学专业委员会会长、湖南师范大学法学院教授马长生向早报记者表示，作为司法考试的辅导教材采用新的理论，影响会很大。“司法部应该慎重些，召开一

些研讨会论证一下，要让实践先去检验，应把认识的不统一停留在学术争论上，而不能直接应用到国家的考试中”。

司法教育到司法操作

面临连锁性变化

这一“变化”目前还未波及现实的司法操作，但如果最终确立使用“三阶层说”抛弃“四要件说”，则意味着从司法教育到司法操作的连锁变化，理论与现实之间的鸿沟必须被抹平。

“这个情况比较复杂，在网上我们也发现有很多议论，针对这个情况我们很重视。”6月2日，司法部司法考试司副司长姜晶告诉早报记者。

据姜晶介绍，2009年司法考试大纲由司法部组织编写，而作为司法考试的辅导教材俗称的“三大本”则由法律出版社编写。其中，刑法部分主要由北京大学法学院教授陈兴良与清华大学教授张明楷两人编写。

对于即将参加司法考试的考生来说，最大的影响是，刑法犯罪构成部分将采用何种理论来答题。姜晶表示:“今年司法考试大纲确实有变化，有很多人也在反映这个问题。司法考试涉及到全国20多万考生，考生的成分也很复杂，有公检法在职人员，也有在校考生。这个问题我们很重视，在全面进行调研后，我们会对外公布。”

观点争锋

传统派:理论颠覆将引发现实问题

高铭暄认为，以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立后，迄今已五十余年，其间刑法学界对四要件理论提出根本性质疑的并不多见。而更为重要的是，在刑事司法实践中，给予四要件理论的评价基本上都是肯定的。

“中国刑法学体系采用德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系的说法，公开提出来也就是近两年的事情，这个东西在中国没有根子。”高铭暄说，“对中国实践的东西不好好总结，硬搬国外的东西当作先进的东西来鼓吹，这本身是错误的。”

高铭暄认为，四要件理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统。此外，目前大陆地区尚不存在这样的知识阶层，内地无论司法人员还是理论研究人员，主要是依托国内教育，学习中国刑法学理论成长起来的，不具备学习、研究德日刑法学理论的语言基础、知识结构。“在这种现实面前，强行要求大陆刑法学者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论，转而移植德日刑法学，很难说不是一厢情愿。”

国家法官学院教授周道鸾表示，目前刑法犯罪理论构成的通说仍以“四要件”为主，比如教科书以及法律教材都以“四要件 ”为观点。建国以来，“四要件”学说已经深入人心，无论是法官、检察官以及律师在司法实践中都采用“四要件”学说，成为约定俗成的规则。“如果再换

成另一种观点加以学习，将会产生很多问题”。

广西民族大学刑法学教授欧锦雄说:“如果在法庭上公诉人采用四要件理论进行公诉，而辩护人则采用三阶层理论辩护，导致的局面一定很混乱。另外，现在很多高校的刑法学教材采用的都是四要件的内容，那是不是所有的学生将要换教材，这些无形成本又该怎么算？”

改革派:旧理论对疑难案件束手无策

据透露，国家司法考试指导用书刑法编写人之一——北京大学法学院教授陈兴良，近几年一直呼吁中国刑法学转换犯罪构成理论。他认为，传统的犯罪构成理论在逻辑以及在内容上存在很大缺陷，应当引入大陆法系比较科学的三阶层犯罪构成理论。但陈兴良对早报记者表示，对此目前不想发表看法。

一位刑法学专家表示，目前，在刑法学界，要求将大陆法系的犯罪构成理论引入我国刑法理论的呼声很高，有些学者甚至开始采用这种理论来编排自己的教材。

中国人民大学法学博士付立庆表示，在一些普通刑事案件中，两种犯罪理论构成没有明显区别。“但在一些疑难案件中，三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密，二是体系强。”

6月3日，全国人大法律委员会委员、清华大学法学院副院长周光权向早报记者表示，如今占主流地位的犯罪构成“四要件说”是建国后我国全方位学习苏联的产物。虽然简洁明了、便于司法实务操作，但由于其拼凑式的逻辑架构，使其面对现实中的疑难案件往往束手无策，在客观上也造成了我国与国际刑法学界在共犯、紧急避险等问题上对话的困难。周光权表示，最近他对此问题将有一篇近两万字的论文将发表。对于阶层化体系，周光权也是倡导德日刑法学说的学者之一。

两种理论的案例分析

18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。

【案例】

“三阶层说”分析

第一步:王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件:一个人故意剥夺他人的生命？符合。

第二步:王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除），因此具有违法性。

第三步:王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。

“四要件说”分析

每一个犯罪都要满足法定的四个构成要件“主观方面、主体、客观方面、客体”才可以定罪。

1．主体是某一犯罪所要求的犯罪人必须具有一定的资格条件。案例中王某作为犯罪主体是完全行为能力人。

2．主观方面是犯罪嫌疑

人对犯罪结果的主观认识或追求的心理状态，如犯罪目的、动机；分为故意和过失两大类。案例中王某具有故意剥夺他人生命的主观目的动机。

3．客体是犯罪所破坏或侵犯的由法律所保护的社会关系。案例中王某非法剥夺了李某的生命权。

4．客观方面是犯罪实际所表现出来的可以由外界判断的，多指犯罪行为或犯罪结果。即案例中王某实施了刺死李某的行为。