《合同法》：合同和合同书.

《合同法》：合同和合同书

内容提要」文章介绍了合同法之产生过程，指出它是一部复合继受、民商合一的法律，并从理论上剖析了《合同法》第2 条中“合同”概念的内涵和处延，同时指出《合同法》第36条中“法定或约定的书面形式”应为成立要件。

「关键词」合同法/合同行为/债法上的合同/债权合同/合同书/成立要件

1999年3月15 日《中华人民共和国合同法》由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日施行。这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。早在1992年，就有学者指出，“立法工作的立足点应该从产品经济方面转移到商品经济上来。《民法通则》条文规定过于原则，应该修正、补充，尤其是债权部分是保障经济流转的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在对外贸易中发生极大困难和被动。如果《民法通则》暂不修改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的总则来，包括债权债务关系中重要环节，如债的成立和效力、债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的保全、债的清偿和提存……等等，”（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第

151 页。）我国已颁布《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互类同或重复，少数规定还有矛盾。“（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151页。）并建议”我国国内法应综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。“（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第152～153页。）合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定……为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照《公约》（按指《联合国国际货物销售公同公约》）斟酌国情进行修改，以利于改革开放。”（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第153页。）1993年，更有学者提出《中华人民共和国合同法》应包括通则和各种合同两部分。其中通则更分为：（1）合同的成立和生效，（2）合同的形式，（3 ）合同的内容，（4）合同的效力，（5 ）双务合同，（6）涉他合同，（7 ）合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在其他单行法中规定者不必纳入合同法。（注：谢怀栻：《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，《中国法学》，1993年第2期。）自1993 年底起，经过12所院校的努力，1994年底形成《合同法（建议草案）》共34章528条（第一稿）。（注：载于梁慧星主编：《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539页。）以此为基础，全国人大法制工作委员会先后于1995年10月形成《合同法（试拟稿）》（第二稿），1996年6月7日形成《合同法（试拟稿）

共29章376 条（第三稿），1997年5月14 日形成《合同法（征求意见稿）》，共30章390条（第四稿），1998年8月形成《合同法（草案）》（第五稿），提请九届人大常委会第四次会议审议。根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布（见1998年5月《法制日报》和1998年9月

7 日《人民日报》），广泛征求意见。合同法草案经九届人大常委会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿，并最终产生了提交九届人大二次会议审议的《中华人民共和国合同法（草案）》，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年3月版，前言第2页。）最后近三千名人大代表中，以79名反对124名弃权顺利通过了《合同法》，结束了我国合同法制中“三足鼎立”的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。

新的《合同法》是一部复合继受的法律，虽然以大陆法系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的可撤销（18条）、先期违约（68条、69条、108条）、法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素（94条）、一元论的违约形态（107条）、违约损害赔偿的可预见性规则（113条第1款）、减少损失规则（119条）；虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度，如债权人的代位权（73条）、债权人的撤销权（74条），不可抗力致使不能实现合同目的时需要解除合同（94条（一）），违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定（107条、113条）；虽然以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习惯法，如缔约过失责任（42条）。新的《合同法》还广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，如要约不得撤销之情形（19条）、对要约内容的实质性变更（30条），买卖合同中的危险负担中的许多规定。当然，从合同的角度（而非抽象的债的角度）进行如此广泛的复合继受，不能不产生问题，今后的实践会证明这一点。

尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除买卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合同原则上是诺成性的（196条）、要式的（197条1款）、有偿的（196条），而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的（210条）非要式的（197条1款但书）、无偿的（211条）。

必须指出的是，由于新的《合同法》是调和、折衷的产物，（注：谢怀＠①：《由〈合同法〉想到的几点问题》，《法学家》1999 年第3期，第69页。）从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立之合同，因损害的对象不同，而异其效力（52条第一项，54条第二款），有违平等原则。同时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此，将另文探讨。本文仅就以下问题略抒浅见。

一、《合同法》第2条的“合同”应有三种含义