论滥用市场支配地位行为中的正当理由

一
、
引 言
对滥用市场支配地位的行为进行规制 ， 是各国反垄断法 的核心 内容。《 中华人 民共和国反垄断法》 （ 以 下简称《 反垄断法》 ） 立法起步较晚 ， 在规制滥用市场支配地位领域的立法并不成熟 ， 一些重要 的概念没有得
到 充分 而完 整 的定 义 ， 如“ 市场 支 配地位 ” 、 “ 滥用 ” 等， 更 由于 滥用 市 场 支 配地 位 行 为 的形 式 多 种 多样 且 纷 繁
位行为的规定集中在《 欧盟职能条约》 第１ ０ ２条 中， 《 适用欧共体条约第 ８ ２条查处市场支配地位企业滥用排
他 性行 为 的执 法 重点指 南》 通过对 欧 共体 委 员 会 和欧共 体 法 院处 理 的有关 滥 用 市场 支 配地 位 行 为 的 案 例 分析 ， 认 为应 从经 济效 率 、 对 市场 竞争 的影 响和 消费者 利益 三 个方 面来 考 查 企业 行 为 的合 理性 。 国内对 滥 用 市场支 配地 位进 行研究 的著 作很 多 ， 但是 ， 相 关 的理论 研究 主要 集 在市 场 支配 地 位 的界 定及 对 滥 用行 为 的法
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第 ２期
徐 丽枝 ： 论 滥用 市场 支配 地位 行为 中的正 当理 由
的限定 条件 ①， 明确 以“ 不公 平 的” 、 “ 无 正 当理 由” 作 为认 定 滥 用 市场 支 配地 位 的要 件 之 一 。还 有很 多 国家 的
立法在规定滥用市场支配地位的构成要件 时， 有类似 的限定条件。如 日本《 不公正 的交易方法》 中的“ 不公
“ 滥用” 一词有“ 过度使用” 、 “ 无节制使用 ” 和“ 不正当地使用” 等多重含义 。在反垄之 意 。德 国法 学家 狄特瑞 希 ・ 霍夫 曼认 为 “ ‘ 滥用 ’ 本 身 并 无道 德 上 或刑 事 上 的 因素 ， 一 种 行为若 由其他 企 业 实施 则可 能 是正 常 的竞 争 ， 但若 由拥有 市 场支 配地 位 的企 业 实施 就构 成 ‘ 滥用 ’ 并 受 到禁 止， 因为在 第二种 情况 下该 行为对 市 场 结构 将 产 生充 分 影 响并 将威 胁 到有 效竞 争 ” ＿ ３ Ｊ 。可 见 ， 滥 用行 为 的主 体必须 是具 有市 场支 配地 位 的企 业 ， 其 采 用 的 手段 有 垄 断 定 价 、 掠夺 性 定 价 、 价格歧视、 拒绝 交 易 、 搭 售 行 为 等； 因其 行 为会导 致 降低效 率 、 损 害竞 争对手 、 损 害消 费者利 益 和削弱 市场竞 争等 不利后 果 ， 所 以具有 违法性 。
由” 就成 为判 断一个 企业 对其 具有 的市 场支 配地 位是 合 法利 用还是 违 法滥 用 的重要 标 志 。
三、 正 当 理 由 的 界 定
既然 “ 正 当理 由” 成 为企业 承担 法 律 责任 的一 个标 准 ， 那 么何 谓 正 当理 由 ， 理 由是 否确 实 正 当 ， 应 该 有 一 个 清 晰 的界定 。不 同语 境下 ， “ 正当理由” 的 内涵 也迥 然 不 同 ， 但 对 于反 垄 断 法 规 制下 的企 业 而 言 ， “ 正 当理 由” 应 该是 指企 业 的某些 行 为虽然 在 客观 上有造 成 不利 于 市场 经 济 之 自由竞争 的特 征 ， 但 这 些 行为 又具 有 经 济上 的正 当性 和法 律上 的合 法性 ， 因而企 业可 以 以这种 正 当性 和合法 性作 为抗 辩事 由 ， 主张 不承 担法 律责 任 。
②《 工商行政管理机关禁止 滥用市场支配地位行为 的规定》 第八条 规定 ： “ 工商 行政 管理机关 认定本 规定 第 四条 至第七 条
所 称的正 当理 由， 应 当综 合考虑下列因素 ： （ 一） 有关行为是否 为经营者基于 自身正常经 营活动及正 常效 益而采取 ； （ 二） 有关行 为对经济运行效率 、 社会 公共利益及经济发展 的影 响。 ”
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ２—１ ２— ０ ９
基金项 目： 山东省软科学计划 项 目（ ２ ０ １ ２ Ｒ Ｋ Ｂ ０ １ ３ ６ ５ ） 。 作者简介 ： 徐丽枝 ， 女， 山东曲阜人 ， 山东 财经 大学 法学 院讲 师 ， 研究方 向 ： 民商法 。 ① 反垄断法在不 同国家 有着 不 同的 习惯名 称 ： 美 国称 之 为 “ 反 托拉 斯 法 ” ， 日本 称 之 为“ 公 正交 易法 ” （ 又称 “ 禁 止 垄 断 法” ） ， 德 国称之为“ 卡特 尔法 ” （ 又称 为“ 反 限制竞 争法 ” ） ， 更 多 的 国家称 之 为“ 竞争 法 ” ， 本文 在行 文过 程 中使 用 的“ 反垄 断 法” 、 “ 反托拉斯法 ” 和“ 竞争法” 均具有 同一语 意。
律 规制 等 问题上 ， 对 于如何 清晰地 辨别 “ 正 当理 由” ， 却没 有 给 出清 晰可行 的方 法 。
本 文从 禁止 滥用 市场支 配地 位 的法学 和 经 济学 理论 基础 着 手 ， 认 为“ 正 当理 由 ” 是判 断 一 个企 业 对 其 具
有的市场支配地位是合法利用还是违法滥用 的重要标志 ， 对正当理由的界定应运用合理原则 ， 从经济民主和
用” 。进入 二 十一世 纪 以后 ， 越来 越 多 的国家和 地 区将 反 垄断 法 的 目标定 位 于提 升经 济 效率 并 借 以实 现 消费
者福 利 。以拒绝 交 易为例 ， 一 个企业 无论是 否具 有市 场支 配地 位 ， 都有 权 自主选 择 自己的交易对 象 ， 只有 在特 殊情 况下 ， 优势企 业 才有义 务 与其对 手进行 交 易 。所 以 ， 德 国竞 争法规 定 ， 认 定具 有市 场支 配地 位 的企业行 为 构成拒 绝交 易需 要满 足两 个条件 ： 该 拒绝交 易行 为必 须造 成 阻碍 或排 除竞 争 的影 响 ； 该 行 为 不具 有 客 观合 理 性 。《 反 垄 断法 》 的第 １ ７条 第 １ 款 列举 了六类 滥 用市 场 支配 地 位 的行为 并设 定 了认 定 滥用 市 场 支配 地位
释， 明确 以经济运 行 效率 和社会 公共 利 益及 经济 发展 为考 查 因素来 判 断企业 是 否具 有正 当理 由②。这符 合 反 垄 断法 的 目的 ， 也与 发达 国家 的立 法相 一 致 ， 但 是 与 欧美 等 国相 比还显 粗 糙 ， 且 没 有对 “ 正 当理 由” 的举 证 与 认 定程 序作 出明确规 定 。 因此 ， 必 须对 滥用 市场 支 配地位 中的 “ 正 当理 由 ” 进行 认 真全 面 地分 析 ， 以增 强法 律
①参见 ： Ａ ｎ ｔ ｉ ｔ ｒ ｕ ｓ ｔ Ａ ｎ ａ ｌ ｙ ｓ ｉ ｓ ： Ｐ ｒ ｏ ｂ ｌ ｅ ｍ ｓ ， Ｔ ｅ ｘ ｔ ， ａ ｎ ｄ Ｃ ａ ｓ ｅ ｓ ／ Ｐ ｈ ｉ ｌ ｉ ｐ Ａ ｒ ｅ ｅ ｄ ａ ， Ｌ ｏ ｕ ｉ ｓ Ｋ ａ ｐ ｌ ｏ ｗ； ［ 美］ 基斯． Ｎ ． 希尔顿． 反垄断法 ： 经济学原理 和普通法演进 ， 赵玲译 ， 北大出版社 ， ２ ０ ０ ９ ．
正” 、 “ 不正 当” 或 者价 格 “ 不公 平 ” ； 俄罗 斯《 保 护竞 争 法》 中 的“ 不合 理 ” ； 巴西 《 反垄 断 法 》 中的 “ 不合 理 ”、 “ 无 正 当理 由” 等 等 。在 反垄 断 中 ， “ 不 合理 ” 是 一个 艺 术 术语 ， 仅 为 表达 某 一 行 为是 非 法 的另一 种 方 式 。如 果 具 备 正 当理 由就是合 法 的 “ 利用” ， 没 有 正 当理 由 ， 则是违法 、 应 当 予 以禁 止 的 “ 滥用 ” ， 则是否具备 “ 正 当理
徐 丽枝
（ 山 东财 经 大 学 法 学 院 ， 山东 济 南 ２ ５ ０ ０ １ ４ ） 摘 要： 我 国反垄 断法 以不 具备 “ 正 当理 由” 作 为构 成 滥用 市 场 支配 地 位行 为 的 限定 条件 。 利用
自己市场 支 配地位 的企业行 为是 否 具 备“ 正 当理 由” 成 为判 断此 行 为是 合 法 利 用还 是 违 法 滥用 的 重
要标 志 。对“ 正 当理 由” 地认 定应 该 贯 彻合 理 原 则 ， 符 合 反 垄 断 法 的 目的 ， 提 高经 济 效 率 和 消 费 者福
利 已经成 为 世界各 国反 垄 断法 的主 要 目的 ， 所 以应 以提 高经 济 效 率 与社 会公 共 利 益 和促 进 社 会 公平 与竞争 为考查 要 素。被 指控 滥 用市场 支 配地位 的企 业可 以用“ 正 当理 由” 进 行 抗辩 并 负 有举 证义 务 ， 由反垄 断执 法机构 或 法 院予 以认 定 。 关键 词 ： 反 垄断 ； 市场 支配地 位 ； 滥用 ； 正 当理 由 中图分类 号 ： Ｄ ９ ２ ２ ． ２ ９ ４ 文献标 识码 ： Ａ 文章 编 号 ： １ ０ ０ ８— ２ ６ ７ ０ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ２— ０ ０ ８ ５— ０ ７
经 济 自由的角度 看 ， 企业 行 为 的正 当性 应体 现为对 市场 竞 争地 促进 和 经济 效 率地 提 高 上 ； 从 法 的 价值 和社 会
本位思想角度看 ， 正当理由体现为促进社会公平与维护社会公共利益上 ； 从程序上看 ， 被指控滥用市场支配地
位 的企 业 可 以有 “ 正 当理 由” 进行 抗辩 并负有 举证 义务 ， 由反 垄断 执法机 构予 以认定 。
竞争的本质就是优胜劣汰 ， 自 利和利益最大化是竞争 的驱动力。作为一个独立 的市场主体 ， 企业有权 自 主决定其经营行为 ， 并对其决策承担全部后果。如果从市场整体看 ， 企业利用 自己市场支配地位 的行为对经 济发展及生产效率的提高更为有益 ， 或者对 提高社会 总体 福利及 消费者福利更为有利， 就不能认 为它 “ 滥
二、 正 当 理 由 与 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 关 系
对 是否 存在 滥用 市场 支配地 位 的行为进 行评 估 ， 一般有 三个 步骤 ： 一是 界定 相关市 场 ； 二是证 明在 相关 市 场上 ， 涉案企 业具 有市 场支 配地位 ； 三 是证 明涉案 企业 的行 为 属 于滥 用 了其 支配 地 位 的行 为 。只 具 备前 两 个 条 件并 不会 受到 反垄 断法 的规制 ， 即反 垄断 法并不 禁 止市 场支 配地 位 本身 ， 而是禁 止 滥 用 市场 支 配 地位 的行 为， 因此 ， 界定滥 用行 为将 是影 响市场 主体行 为性 质 的至关 重要 的 问题 。