C12 实际施工人成功索要工程款的判例

孙瑞涛与沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司

建设工程施工合同工程款纠纷上诉案

辽宁省沈阳市中级人民法院

[2008]沈中民二终字第779号

上诉人（原审原告）：孙瑞涛。

委托代理人：杜娟。

委托代理人：张宏。

上诉人（原审被告）：沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司（以下简称顺意房产公司）。

法定代表人：张乐，该公司董事长。

委托代理人：陈立安。

委托代理人：范春晖，辽宁恒敬律师事务所律师。

原审第三人：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司（以下简称聚隆双盈分公司）。

负责人：邓宏杰，该公司经理。

上诉人孙瑞涛、上诉人顺意房产公司与原审第三人聚隆双盈分公司因建设工程施工合同工程款纠纷一案，原由沈阳市于洪区人民法院于2006年10月8日作出（2006）于民房初字第226号民事判决，宣判后，顺意房产公司不服提出上诉至我院，本院以（2006）沈民（2）房终字第1082号民事裁定将本案发回于洪区人民法院重新审理，原审法院重新组成合议庭，作出沈阳市于洪区人民法院[2007]于民合重字第4号民事判决，宣判后，上诉人孙瑞涛、顺意房产公司均向本院提起上诉。本院于2008年5月20日立案后，由审判员董菁担任审判长并主审、审判员马岩、代理审判员韩鹏依法组成合议庭，于2008年6月17日开庭公开进行了审理。上诉人孙瑞涛及其委托代理人杜娟、张宏，上诉人顺意房产公司的委托代理人陈立安、范春晖，原审第三人聚隆双盈分公司的负责人邓宏杰，辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人员李红、原峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告孙瑞涛在原审期间诉称：2005年10月18日，沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司与被告签订阳光维也纳7号楼建筑工程补充协议，协议约定，聚隆公司以包工包料的方式承包7号楼工程，工程造价执行2001年定额现行类别工程丙级取费，取费降低3个百分点，材料价格执行辽宁省季度造价信息沈阳地区价目表，聚隆公司完工后，及时提报工程量预算书，被告需在一个月内审核完毕（否则视为聚隆公司提报的预算书有效），该结算值作为被告最终拨付工程款的依据。同时约定，由于聚隆公司及被告资金不足，7号楼工程由聚隆公司项目经理孙瑞涛垫付到主体，被告应将工程款直接拨付到原告的账面上，原告也是聚隆公司指定的全权代理人，具有独立组织施工、进行工程结算、收支工程款及法律诉讼的权利。合同签订后，原告即对7号楼工程进行施工，2006年3月因被告相关开发手续不全，又与何

氏眼科医院发生遮光纠纷，被沈阳市执法局勒令停建。由于工程停建复工无望，原告即于2006年6月6日将结算书报给被告单位黄利民，但被告至今未按结算书支付工程款1 110 155元，故要求被告立即给付所欠工程款1 110 155元，并按日1‰支付滞纳金及拖欠工程款期间利息，本案的诉讼费用由被告承担。

被告顺意房产公司在原审期间辩称：

1、原告不具备诉讼主体资格，建设工程的承包方必须是注册登记的法人单位，必须符合法律规定的组织机构、注册资本、营业执照、资质证书及相应法律规定的条件，原告不具有合同的主体资格，不应享有合同的权利义务，因此原告必然不具有诉讼的主体资格。

2、阳光维也纳工程的协议是被告与沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司签订的，分公司不具有主体资格，亦不能提供总公司的授权，因此分公司签订的合同应该认定无效。

3、阳光维也纳工程补充协议将原告个人视为实际施工人，承担合同的主要义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条一项规定，承包人未取得施工资质或者超过资质等级的，签订的建筑工程施工合同应当认定无效。

综上，应该认定阳光维也纳工程补充协议无效。另原告起诉的补充协议是在建设工程施工合同基础上签订的，但事实上双方没有签订合同。原告个人基于无效补充协议向被告提交的工程结算书也没有效力。

原审法院经审理查明，2005年10月18日，原告作为沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司的代理人，即阳光维也纳7号楼工程的项目经理与被告签订建设工程补充协议，双方约定，聚隆公司以包工包料方式承包被告开发的7号楼工程，承包内容为除电梯外的土建、暖气、给排水、电器等全部工程。开工日期为2005年10月8日，竣工日期为2006年9月30日，合同价款及结算方式为该工程施工造价，2001执行年定额现行类别工程丙级的现行取费，取费降低三个百分点，材料价格执行辽宁省季度造价信息沈阳地区价目表。聚隆公司将工程完工后及时提报工程量预算书，被告需在一个月内审核完毕，否则视为提报的预算书金额有效，该结算值作为被告最终拨付工程款的依据。工程款的拨付方式，双方暂定工程造价为每平方米950元，按实际完工建筑面积作为拨付工程款的依据（工程结算以双方最终结算为依据）。双方约定，被告按工程节点拨付工程款。如果被告不能按上述合同条款支付工程款，每拖延一天按未付工程款的日1‰赔付滞纳金。另外，双方约定因资金不足，该工程由聚隆公司项目经理孙瑞涛（即原告）个人筹款垫付到主体，被告应将工程款直接拨付到原告指定

账面上，原告也是聚隆公司7号楼工程法人指定全权代理人，具有独立组织施工，对被告进行工程结算，收支工程款及法律诉讼的权利。合同签订后，原告作为聚隆公司的项目经理筹款进行了施工。在原告施工过程中，被告除支付部分混凝土款32 670元和防冻剂款1 800元，其余款项均由原告垫付。2006年5月22日，被告向聚隆公同发出通知，告知因7号楼工程与何氏眼科医院发生建楼纠纷，正负零以上图纸尚未设计出来，7号楼工程暂时停工，具体复工时间另行通知，并承诺开工以来停工期间给聚隆公司造成的损失由被告给予补偿。由于被告未能明确复工日期，2006年6月6日聚隆公司将已完成工程量的结算书报给被告工程部，工程造价款为1 110 155元。被告未在协议约定的期限内给予审定，且被告至今未能确定复工日期，故原告来院诉讼。在审理过程中，被告顺意房产公司提出要求对原告已完成7号楼工程造价进行鉴定。经辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司鉴定：按合同取费，工程造价为1 021 480.23元，不取费工程造价为924 510.47元。不取费工程造价具体项目为：土方工程定额直接费283 286.98元、排污费14 016.24元、社会保障费6 458.94元、扣水电费2 832.87元、合计300 929.29元；钢筋混凝土工程定额直接费472 175.05元、临时设施费61 290.01元、文明施工费10 660.97元、现场硬覆盖16 114.68元、商品砼价差含防冻剂20 033.71元、材料价差23 422.73元、社会保障费10 765.59元、配合费12 706.02元、扣水电费4 721.75元、扣钢筋预留部分4 865.83元、避雷工程费6 000元，合计623 581.18元。现被告对鉴定结论中挖掘土方量、土方运距、文明施工费用、临时设施费、硬覆盖、技术联系单、商品混凝土、社会保障费、水电费等认定及费用的计算提出异议。

原审法院认为，依据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建筑工程合同应认定无效。本案中原告孙瑞涛作为7号楼工程的实际施工人，无相关建筑施工资质，即以沈阳聚隆公司7号楼工程的项目部经理名义与被告签订阳光维也纳建设工程施工合同，应认定无效。虽合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的主张，应予以支持。因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中原、被告属建设工程施工合同纠纷，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同无效后恢复原状的返还原则，被告应按鉴定机构依法作出的工程造价鉴定进行折价补偿。关于原告提出按合同约定要求被告给付工程取费、滞纳金及利息问题，因合同无效而不再适用，故对原告该主张，原审法院不予支持。关于鉴定报告中土方量的认定问题。因鉴定机构依据施工图纸及原、被告双方当事人对土方量标高的确认作出的科学鉴定，对此原审法院对鉴定中的土方量应予以认定。关于鉴定报告中土方挖掘、运输费用的认定问题。原告以沈阳