《知识产权法》期末试卷A试题

《知识产权法》期末考试A卷
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一、简答题（每小题8分，共40分）
1、注册商标与非注册商标的区别
答：注册商标是指经国家商标主管机关核准注册而使用的商标。

未注册商标，又称为非注册商标，是指未经国家商标主管机关核准注册而自行使用的商标。

未注册商标与注册商标的区别，主要体现在法律地位的不同上，主要表现在以下几个方面：
1、注册商标所有人可以排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似的商标，而未注册商标使用人则无权排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似的商标，若其不申请注册，就可能被他人抢先注册，并被禁止继续使用该商标。

2、注册商标所有人享有商标专用权，当注册商标被他人假冒使用、构成商标侵权，商标权人可以请求非法使用人承担法律责任；而未注册商标使用人对未注册商标的使用只是一种事实，而非一种权利，其无权禁止他人使用，先使用人无权对第三人的使用援引商标法请求诉讼保护。

3、在核定使用的商品上使用核准注册的商标，是商标所有人的权利，商标权人行使这些权利，不涉及他人商标专用权的问题；而未注册商标的使用一旦造成与他人的注册商标相混同，就易构成商标侵权，应当承担相应的法律责任。

2、TRIPS协议规定的基本原则
答：一、在制定或修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。

二、只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。

3、侵犯注册商标专用权的情形
答：侵犯注册商标专用权的行为包括以下情形：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，
或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

（三）在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为
商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。

（四）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

（五）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标
识的。

（六）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场
的。

（七）故意为侵犯他人商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经
营场所、网络商品交易平台等便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。

（八）商标印制单位违反《商标印制管理办法》第七条规定承接商标印制业务，
且印制的商标与他人注册商标相同或者近似的。

（九）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似
商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

（十）复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类
似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害
的。

（十一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名
进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

（十二）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

4、我国专利法第70条第二款规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”请完整分析该法条的含义。

答：第一，行为的范围仅限于为生产经营目的销售或者使用专利产品或者依照专
利方法所直接获得产品的行为，不包括制造和进口专利产品的行为。

专利法对专
利产品的制造提供的保护是一种“绝对保护”，制造行为是否构成侵权行为与制
造者的主观意图无关。

进口专利产品行为的性质与制造专利产品相似，因此也没
有将它列人本款规定的范围之内。

这表明，制造者、进口者不能以不知道其制造、
进口的产品是他人受保护的专利产品为理由，请求免除其赔偿责任。

第二，所谓“许诺销售”，是指明确表明愿意出售一种产品的行为，它是销
售行为的前期行为，实际销售行为尚未发生。

如果发展到实际售出专利产品，许
诺销售者就变成了销售者。

专利法规定未经专利权人许可，不得许诺销售专利产
品或者依照专利方法所直接获得的产品，是为了强化对专利权的保护，尽可能将
侵权产品的扩散制止在其萌芽状态，避免使专利权人遭受难以弥补的损失，这是
完全必要的。

第三，关于行为人的主观过错，本款采用的是“不知道”这一措词。

本条第二款规定，在销售者或者使用者应当知道而实际并不知道并能证明产品合法来源的情况下，可以免除其赔偿责任，但应承担除赔偿之外的其他侵权责任，尤其是停止继续使用或者销售行为。

第四，本条第二款也隐含了对举证责任的规定。

在有关销售、使用专利产品的侵权纠纷中，原告亦即专利权人应当首先证明所涉及的产品是其专利产品，并且证明该产品是未经其许可而制造并售出的。

5、我国著作权法对于合作作品其著作权的行使以及例外的规定
答：根据我国《著作权法》第十三条的规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。

没有参加创作的人，不能成为合作作者。

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

同时，根据《著作权法实施条例》第九条的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

二、案例分析题（每小题30分，共60分）
1、1986年1月27日，陕西省临潼县华清池管理处与陕西省艺术研究所签订了壁画创作协议书，约定华清池管理处委托艺术研究所创作题为《杨玉环奉诏温泉宫》大型壁画，由华清池管理处给付艺术研究所3万元，完成时间是6个月。

协议签订后，省艺术研究所指派本单位画家张义潜创作。

张经过5个月工作，完成了壁画创作任务，并由史国霖、王权协助放大为9.15米*3.6米画稿。

该画稿经审定后，华清池管理处将壁画稿送长安县大理石装饰工艺美术厂进行腐蚀工艺制作，期间张义潜经省艺术研究所许可，但未征求华清池管理处的意见，在壁画右端署上“丙寅秋张义潜作于骊山，史国霖、王权协助制作”19个字，对此华清池管理处提出异议。

经协商未果，华清池管理处将壁画上的署名铲除。

问：（1）根据委托协议，该壁画的著作权归谁？为什么？
答：壁画的著作权归张义潜，因为张义潜作为大型壁画的创作者，拥有版权。

（2）张义潜、史国霖、王权能否在该壁画上署名？为什么？
答：张义潜能在该壁画上署名，史国霖、王权不能在该壁画上署名。

张义潜是壁画的创作者，其署名权受法律保护，华清池管理处擅自将作者署名铲除是不妥的。

史国霖、王权不是该壁画的版权所有人，他们只是在壁画的放大过程中付出了劳动，理应受到社会的承认，但这种劳动不属于创作，无权作为版权所有者署名。

（3）该壁画是否属于职务作品？其著作权归谁？应当如何行使？为什么？
答：①壁画不属于职务作品，是委托作品。

②著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，如果双方当事人没有明文约定著作权的归属，该著作权应当属于受托人所有。

③依据合同，双方协商行使著作权。

④根据我国《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

根据上述规定，双方当事人可以自由约定作品著作权的归属，即共有或者归一方所有。

至于双方的合同自由。

2、据悉，福建石狮某服装厂女老板于2000年8月23日向国家商标总局提出申请并在2002年1月7日成功注册了“哈里．波特”的商标，其注册范围包括体操服、柔道服、袜子。

另中国首富刘永行旗下的东方希望投资公司也成功注册了“哈里•波特”的商标，及上海一家企业也注册了该商标，涉及食品、化妆品、筷子、白酒、服装等多种行业。

请回答：
（1）上述商标持有人之间是否能相安无事？请分析理由。

答：能相安无事。

商标实行一类一注册，因此只要注册的是不同商品类别就行。

（2）若《哈里•波特》作者或出版商提起异议，如何解决？请分析理由。

答：因为知识产权具有地域性，如果《哈里•波特》作者或出版商没在中国注册，不受中国法律保护。