行政执法要点浅析

行政执法（处罚）要点浅析
尊敬的白沙综合行政执法局孙局、各位同志：
首先很感谢局领导和各位同志的信任，与我们瑞来律师事务所签订常年法律顾问合同，由我们瑞来所合伙人、主任廖波律师及我本人为局里提供法律服务。

在座各位具体工作在行政执法岗位，是行政执法方面的专家，对于行政执法的实务工作有更多的体会和总结。

今天我主要从《行政处罚法》及相关案例角度出发，以行政处罚为基点，与大家共同探讨学习行政执法工作中应注意的一些要点问题。

一、关于法定依据和法定程序
《行政处罚法》第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

法定依据——
法律：全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。

常见的比如《刑法》《治安管理处罚法》、《合同法》、《城乡规划法》等。

《行政处罚法》第九条法律可以设定各种行政处罚。

限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

法规：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

比如《居住证暂行条例》（国务院令第663号）、《建设工程勘察设计管理条例》（国务院令第662号）等。

《行政处罚法》第十条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

比如《海南省旅游条例》、《海南省大气污染防治条例》。

《行政处罚法》第十一条地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

规章：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

《行政处罚法》第十二条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。

罚款的限额由国务院规定。

法定程序——
程序的重要性
行政法上的合法原则不仅仅是实体上的，更是程序上的。

行政机关作出具体行政行为必须遵循法定程序。

如果违反法定程序，即使具体行政行为实体上是正确的，也有被人民法院依法撤销的危险。

程序合法是行政法最为重要的原则，行政机关必须遵守。

•最高人民法院指导性案例
•黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案（最高人民法院指导案例第6号）
基本案情
原告黄泽富、何伯琼、何熠诉称：被告四川省成都市金堂工商行政管理局（简称金堂工商局）行政处罚行为违法，请求人民法院依法撤销成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》，返还电脑主机33台。

被告金堂工商局辩称：原告违法经营行为应当受到行政处罚，对其进行行政处罚的事实清楚、证据确实充分、程序合法、处罚适当；所扣留的电脑主机是32台而非33台。

法院经审理查明：2003年12月20日，四川省金堂县图书馆与原告何伯琼之夫黄泽富联办多媒体电子阅览室。

经双方协商，由黄泽富出资金和场地，每年向金堂县图书馆缴管理费2400元。

2004年4月2日，黄泽富以其子何熠的名义开通了ADSL84992722（期限到2005年6月30日），在金堂县赵镇桔园路一门面房挂牌开业。

4月中旬，金堂县文体广电局市场科以整顿网吧为由要求其停办。

经金堂县图书馆与黄泽富协商，金堂县图书馆于5月中旬退还黄泽富2400元管理费，摘除了“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”的牌子。

2005年6月2日，金堂工商局会同金堂县文体广电局、金堂县公安局对原告金堂县赵镇桔
园路门面房进行检查时发现，金堂实验中学初一学生叶某、杨某、郑某和数名成年人在上网游戏。

原告未能出示《网络文化经营许可证》和营业执照。

金堂工商局按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条“擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备”的规定，以成工商金堂扣字（2005）第02747号《扣留财物通知书》决定扣留原告的32台电脑主机。

何伯琼对该扣押行为及扣押电脑主机数量有异议遂诉至法院，认为实际扣押了其33台电脑主机，并请求撤销该《扣留财物通知书》。

2005年10月8日金堂县人民法院作出（2005）金堂行初字第13号《行政判决书》，维持了成工商金堂扣字（2005）第02747号《扣留财物通知书》，但同时确认金堂工商局扣押了何伯琼33台电脑主机。

同年10月12日，金堂工商局以原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条、第二十七条的规定作出了成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》，决定“没收在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台”。

裁判结果
四川省金堂县人民法院于2006年5月25日作出（2006）金堂行初字第3号行政判决：一、撤销成工商金堂处字（2005）第02026号《行政处罚决定书》；二、金堂工商局在判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为；三、金堂工商局在本判决生效之日起15日内履行超期扣留原告黄泽富、何伯琼、何熠的电脑主机33台所应履行的法定职责。

宣判后，金堂工商局向四川省成都市中级人民法院提起上诉。

成都市中级人民法院于2006年9月28日以同样的事实作出（2006）成行终字第228号行政判决，撤销一审行政判决第三项，对其他判项予以维持
•裁判要点：行政机关作出较大数额涉案财产的行政处罚决定，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。

•法院生效裁判认为：《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”虽然该条规定没有明确列举“没收财产”，但是该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。

为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应当根据《行政处罚法》第42条的规定适用听证程序。

关于没收较大数额的财产标准，应比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第3条“本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款”中对罚款数额的规定。

因此，金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定，应属没收较大数额的财产，对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为，金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利。

本案中，金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证权利，违反了法定程序，依法应予撤销。

•——《最高人民法院关于发布第二批指导性案例的通知》（2012年4月9日，法〔2012〕172号）
对于人民法院认定该行政处罚违反法定程序的，可能会产生两种结果，一种是撤销该行政处罚，另一种是撤销该行政处罚，并且要求行政机关重新作出行政处罚。

有些行政案件，行政机关不仅违反法定程序，并且实体上对相对人给予处罚也是错误的，因此撤销后行政机关不得再次作出行政处罚。

有些行政案件，从实体上看行政处罚是没有问题的，仅违反了法定程序，或者相对人应当受到处罚，但处罚过
重或不当，加之违反法定程序，因此法院在撤销原行政处罚时，责令行政机关重新作出具体行政行为。

当然有人会问，如果仅仅是违反法定程序，实体处罚没有错误，撤销后行政机关可以以同样的事实和事由作出完全一样的处罚，此种情况撤销原处罚是否必要？我们认为，虽然行政机关完善了听证程序后有可能作出完全与上次一致的处罚，但这仍是程序合法的要求，仍是必需的。

正当程序原则是最低限度的程序正义要求，任何人不能未经审判即被定罪，在行政处罚领域也是如此。

任何人未经法定的申辩或听证程序，不能被课以行政处罚。

《海南省行政处罚听证程序规定》（1997年）
第二条本省行政区域内的行政机关，作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）的，适用本规定。

前款所称较大数额罚款系指：公民为１００００元以上；法人或者其他组织为１０００００元以上。

《海南省人民政府办公厅关于印发海南省规范行政处罚自由裁量权办法的通知》（琼府办〔2011〕189号）
第十二条行政执法机关对作出较大数额罚款、责令停产停业、吊销许可证或执照等重大行政处罚决定的，应当由行政执法机关领导班子集体讨论决定，并在作出决定之日起30日内将处罚决定书和主要证据材料报送本级政府法制工作机构备案，法律、法规另有规定的，从其规定。

二、一般程序中的注意问题
1、对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

（第24条）
2、违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

（第29条）
3、在调查或检查时执法人员不得少于2人，并应出示证件。

4、询问和检查应当制作笔录（由执法人员一人询问，一人记录）。

5、事先告知。

行政机关在作出行政处罚决定之前，制作行政处罚事先告知书，告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有陈述、申辩的权利。

如果涉及责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额等处罚的，应当告知当事人有权举行听证。

要求听证的期限为三日。

6、听证。

（1）在听证7日前送达听证通知，告知举行听证的时间、地点。

（2）除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，应公开举行。

（3）听证主持人应当由行政机关制定的非本案调查人员主持。

（4）听证应当制作笔录，交当事人审核无误后签字或盖章。

《海南省行政处罚听证程序规定》（1997年）
7、作出决定。

（1）对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定（应制作会议纪要或意
见签署表作为诉讼证据）。

（2）行政处罚决定书的制作，必须依照《行政处罚法》第三十九条规定进行制作，不得漏项。

行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

我们在行政执法中所制作的文书，如果法律、法规和规章有明确的规定的，必须按照规定一项不漏地予以记载。

否则，便有可能被法院以内容不符合法定要求为由判决败诉。

8、送达。

当事人在现场，当场送达。

不在场的，在作出决定书后7日内送达。

关于送达的规定按照民诉法。

民诉法关于送达的规定如下：
《民事诉讼法》
第八十四条送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。

受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

第八十七条经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。

采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

第八十八条直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。

邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

第八十九条受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

第九十条受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。

受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。

第九十一条代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。

第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

7、执行。

按照《行政强制法》的规定执行。

行政机关强制执行：
（1）事先催告，书面通知，载明事项：履行义务的期限、方式；涉及金钱给付的，有明确的金额和给付方式；告知陈述权和申辩权。

（2）作出行政强制执行决定书。

《行政强制法》第三十七条：强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。

在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

申请人民法院强制执行：
（1）当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内。

（2）申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。

催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。

注意：本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。

魏华与丰县城市管理行政执法局、徐州市城市管理行政执法局再审案江苏省高级人民法院（2017）苏行申275号 2018年03月20日
案件概述
再审申请人魏华因诉丰县城市管理行政执法局（以下简称丰县城管局）城建行政处罚及徐州市城市管理行政执法局（以下简称徐州市城管局）行政复议一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03行终112号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行
了审查，现已审查终结。

魏华申请再审称：1、涉案土地系集体土地，当地村民建造房屋均未办理建设工程规划许可证。

2、丰县城管局无权认定涉案建筑系违法建设，无权作出丰城执法罚字[2015]第0024号《行政处罚决定书》（以下简称0024号《行政处罚决定》）。

3、丰县城管局选择性执法，侵犯魏华合法权益。

请求本院依法撤销原审判决并提起再审。

本院认为：
一、丰县城管局有权作出0024号《行政处罚决定》。

相对集中行使行政处罚权的试点改革依据的是《中华人民共和国行政处罚法》第十六条。

江苏省人民政府法制办公室于2013年1 1月25日作出苏府法函[2013]150号《省政府法制办公室关于丰县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》，同意徐州市人民政府可以在丰县主城区和开发区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作。

徐州市人民政府于2014年1月3日作出徐政复[2014] 2号《市政府关于在丰县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》，同意丰县在主城区和开发区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作。

丰县机构编制委员会于2014年6月25日作出丰编[2014]5号《关于丰县开展城市管理相对集中行政处罚权相关单位职责调整的通知》，确定丰县城市管理局在丰县主城区和开发区范围内行使城市管理相对集中行政处罚权。

丰县规划局的复函证明
涉案土地位于丰县主城区范围内，故丰县城管局有权作出0024号《行政处罚决定》。

二、丰县城管局作出的0024号《行政处罚决定》合法。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

本案中，魏华建造涉案建筑前未取得建设工程规划许可证，且至丰县城管局作出0024号《行政处罚决定》时，魏华仍未能补办建设工程规划许可证。

丰县规划局提供的《关于复新河西路北延伸段工程情况的说明》及道路规划图等证据证明，涉案建筑位于道路退让用地范围内，涉案建筑所占土地已被规划为道路绿化用地，故涉案建筑不具备“采取改正措施消除对规划实施的影响”的条件，依法应当予以拆除。

丰县城管局提供的《案件受理登记表》、《限期提供证据通知书》、《调查询问笔录》、《现场检查资料》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、
《听证笔录》、《重大案件集体讨论记录》等证据证明，丰县城管局在立案、调查、告知陈述申辩权、组织听证后，经领导班子集体讨论后作出0024号《行政处罚决定》，行政程序合法。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

魏华提供的土地《租赁协议书》证明，涉案建筑建造于2009年5月之后，但该违法行为一直处于连续状态，故魏华主张丰县城管局于2015年9月作出0024号《行政处罚决定》超过法定处罚期限的理由依法不能成立。

同一时期，案外人刘恒涛等两人未办理建筑工程规划许可证违法搭建的建筑均已被拆除，魏华主张丰县城管局选择性执法无事实根据。

三、徐州市城管局作出[2015]徐执法行复字第4号《行政复议决定书》，行政程序合法。

徐州市城管局受理行政复议申请并要求丰县城管局答复后，经书面审理，认为丰县城管局作出的0024号《行政处罚决定》，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，在法定期限内[2015]徐执法行复字第4号《行政复议决定书》，维持0024号《行政处罚决定》，行政复议程序合法。

综上，魏华的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民
共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：
再审裁判结果
驳回魏华的再审申请。