刑事法：间接正犯

一般来说，间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。例如，行为人让自己不满13周岁的儿子杀害邻居不满3岁的儿童的，就属于间接正犯。关于间接正犯的体系地位，在刑法理论上还没有定论。有的学者将间接正犯作为构成要件符合性(甚至因果关系)问题进行讨论，旨在说明间接正犯行为本身是符合构成要件的行为;有的学者将间接正犯纳入共同犯罪中研究，旨在说明间接正犯与共同正犯、教唆犯的区别。本书认为，间接正犯并非都是单独犯罪，换言之，间接正犯也可能与他人构成共犯，此外，确实存在间接正犯与教唆犯的区别问题，故在此讨论间接正犯。关于间接正犯的正犯性，以前一般采用工具理论来说明。即被利用者如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具;既然利用刀枪棍棒实行犯罪的是正犯，那么也应肯定将他人作为工具实施犯罪的是正犯。但是，被利用者毕竟与单纯的工具存在区别，故如何判断被利用者的“工具性”(是根据事实判断、还是根据规范判断)仍然是不明确的问题。不过，工具理论看到了直接行为者是根据幕后人的意思而实施行为的实质，进而主张将幕后人作为正犯。于是，现在刑法理论上大多采取支配理论，即幕后人支配了直接行为者的行为，于是肯定幕后人的支配行为的正犯性。不过，在何种情况下，认定幕后人支配了直接行为者，依然存在不明确之处。以下五种情况下，利用者与被利用者不可能构成共同犯罪;对利用行为与被利用行为不得分别评价，而应将两者作为一体评价为利用者的实行行为。值得研究的第(6)种情形。这种情形可能构成共同犯罪。例如，国家工作人员利用妻子收受贿赂时，如果妻子不知情，则属于第(3)种情况，当然不构成共同犯罪;但第(6)种情况则是指妻子知情的情况;既然妻子知情并接受贿赂，当然成立受贿罪的共犯;尽管如此，刑法理论依然认为国家工作人员是间接正犯。再如，上例中的甲，虽然不具有牟利目的，但具有传播淫秽物品罪的故意与行为;根据部分犯罪共同说，其与甲成立传播淫秽物品罪的共同犯罪;但利用者仍然是传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。由此可见，认为间接正犯与被利用者一概不形成共犯关系的观点，存在疑问。间接正犯的成立范围如下：(1)利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动。如利用不满14周岁的人或者丧失辨认控制能力的精神病人杀害他人。由于被利用者缺乏规范意识，不能形成规范障碍(不能形成反对动机)，只能按照利用者的意思实施行为，故利用者属于间接正犯。(2)利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动，即所谓利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身体活动。如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作;使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。(3)利用缺乏故意的行为(指使不知情者实施损害行为)。例如，医生指使不知情的护士给患者注射毒药的，构成间接正犯。(4)利用他人的正当行为，如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实现犯罪。例如，甲为了杀乙，而唆使乙杀丙，同时将乙要杀丙的事实告知丙，让丙作好正当防卫的准备;乙在杀丙时，丙正当防卫将乙杀死。甲可谓间接正犯。又例如，利用法院的行为，诬告陷害他人致使他人被判死刑，属于诬告陷害罪和故意杀人罪的想像竞合。(5)利用被害人的行为。如强制被害人自杀。(6)利用有故意的工具。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，还要求行为人具有一定身份或者具有一定目的;所谓利用有故意的工具，就是指被利用者虽然具备犯罪主体的一般条件但缺乏身份犯中的身份，或者被利用者虽然具有故意，但缺乏目的犯中的目的。前者如，国家工作人员让非国家工作人员的妻子接受贿赂;后者如，具有牟利目的的甲利用没有该目的的乙传播淫秽物品，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。