股权投资法律尽职调查分行业指引-20181015

PE投资法律尽职调查分类指引概述法律尽职调查作为PE投资尽职调查的一部分，主要就目标企业所涉及的法律事务进行全面的核查，对其中的法律风险进行调查、评估、出具意见。

本文基于法律尽职调查过程中常见的工作方法、常见风险进行区分，为进一步优化日后的工作方式提供指导。

一、共性关注点（一）股权归属及合法性1、股权代持因各种因素，公司创始人、投资人不便显名，而采用股权代持是实务中较为常见的持股方式，股权明晰且不存在权属争议系IPO的基本条件，因此对股权代持情况的核查以及风险的分析在PE投资项目中是基本关注点。

通过访谈、查阅过往交易文件、公司董事会文件等了解是否存在股权代持，在前期核查未发现存在代持的情况下，为进一步保障投资人权益，需要再交易文件中要求企业方及控制人确认不存在股权代持。

在存在股权代持的情况下，需要进一步了解其原因，代持通常因其身份存在负面影响，因此需要分析股权还原时是否会对企业业务、IPO等造成不利影响。

比如A1公司重要的隐名股东曾系科技局干部、另一名股东系大学教职人员，而且其系公司重要的技术骨干，根据公务员法，公务人员是不得担任公司股东的，我们在进行尽职调查时，其已退休，并不违反规定，不过，鉴于公司技术与其教职之间存在关联性，其会否引发与大学之间的知识产权纠纷都成为项目的关注点；1文中A、B、C等并不具体指代某一对象，均为泛指，下同。

再比如B公司创始人具有外籍身份，而企业所处的行业存在对外资的准入限制、部分业务存在准入禁止，因此公司采用由创始人配偶出面持股的方式，此种情形下，如果股权还原将影响到其业务的开展，如果上市，该创始人需要放弃外籍身份。

另一方面，按照公司法解释三的规定，隐名股东主张股东资格时，需要其他股东过半数同意，如果代持关系未能提前取得其他股东的认可，是存在股权纠纷的潜在风险的。

因此，确保其他股东对代持关系的认可也是交易文件需要确认的事项。

2、股权质押股权质押在股权投资项目中并不十分常见，通常在具备VIE结构企业中，作为控制结构的一部分需要进行股权质押，因贷款而进行股权质押的并不常见。

核查股权质押情况，需要网络查询股权质押情况，同时需要向工商局调取公司档案，核查质押登记情况。

3、股权激励措施与平台搭建情况传统制造业企业实施股权激励较不常见，通常科技企业、初创企业进行股权激励的较多，尤其对科技型企业，股权激励是稳定关键技术人员的措施之一，尽职调查和后续交割过程中对于股权激励、关键员工的服务协议签署，履行情况都需要有所关注。

股权激励措施有简单如直接由员工持股、通过有限合伙企业持股、也有复杂如VIE 结构中采用期权池的方式，我们在尽职调查过程中需要了解，股权激励措施的形成过程、各个步骤的履行情况（如协议的签署、交割、登记、激励对象的任职履历等），后续的进一步激励规划。

（二）实际控制人与关联关系1、实际控制人认定、身份（涉外、涉特殊身份）与一致行动人认定等公司实际控制人的核查通常较为单纯，通过持股情况、任职情况大多可以做出认定，而且对项目影响不大。

在一些特殊的情况下，实际控制人的认定会对项目构成重大影响。

比如A公司曾经在海外上市，通过重组剥离后准备在国内上市，但实际控制人某甲存在股权代持的情况，且公司并不准备还原，但某甲对公司重大决策、整体战略的支配性又是显而易见的，而且某甲在海外上市时即为公司的实际控制人，公司提出的上市方案可能遭到质疑而影响上市的成功率，在此情形下，我们在尽职调查过程中和后续的协商中就需要就解决方案和风险保障进行明确。

此外，实际控制人的特殊身份也需要特别关注，比如曾经有过公务员经历、大学教职、大企业高管等，涉及到股东资格、知识产权潜在纠纷、禁业限制等疑虑。

如前所述，实际控制人的认定在股权较为分散或者存在代持、创始股东之间关系较为平衡的企业会存在一定难度。

关于此类企业，我们需要通过访谈、观察公司实际运作中决策权的运行模式，核查主要股东和高管的履历情况，了解各核心人员背景与公司业务的相关性，必要时可以核查公司内部的一些重要事项的审批文件。

公司主要股东之间是否存在亲属关系、家庭成员均是重要的核查线索。

对于股东股权较为分散、不存在实际控制人的企业，尤其是企业初期存在此类情形的，需要特别关注主要股东之间的合作关系，此类公司一旦出现股东之间决策出现重大分歧，对公司的业务影响是十分严重的，尤其是一方股东提供技术、一方股东负责经营的情况下。

比如B公司股权较为分散，主要股东均持股25%，且其中一人在香港某大学担任教职，公司技术团队又与该股东的研究团队存在重合，企业与大学之间对知识产权归属协议并未进行清晰的约定，未来即存在知识产权纠纷的风险。

在此类项目中，我们往往需要在核查基本事实的基础上，要求股东之间确定明确的决策机制，签署一致行动协议是其中方式之一，对于同大学等研究机构之间的合作关系，需要双方提前签署较为细致的协议，提前为纠纷设置解决机制。

3、关联关系范围与核查方式关联关系的核查与关联交易是尽职调查的难点，通常在企业方不完全合作的情况下，我们也难以实现全面、完整的核查，在无法获得完全配合的情况下，我们可以从会计师对财务的核查、从重大的供应商、客户之间的交易去了解主要的关联方，进一步了解有关的关联交易的量。

（三）过往融资情况1、历次外部投资人投资交割情况、协议签署情况、协议履行情况关于公司股权的历史沿革，除了查阅工商登记档案外，需要从财务上了解历次交易的交割情况，与各个投资人之间所签署的实际投资文件（包括补充协议），协议主要条款的履行、尤其是涉及重要的承诺、整改的落实情况需要重点了解。

2、外部投资人对目标企业法人治理干预情况、权利安排关于前轮投资人的权利，我们需要特别关注诸如法人治理、投资人的决策权、业绩对赌条款等设置情况，有关内容会在投资协议中体现。

3、公司章程、融资协议对在后投资人的限制性条款在前轮投资的交易中，往往存在对投资人的优先权、对后续投资人的的限制性条款，此类条款均需要特别关注，评估对本次投资的影响。

比如，A公司在A论融资中签署的增资协议赋予投资人过大的权限，对赌条款过于苛刻，在未达到业绩的情况下该投资人可以直接解聘公司创始人，此种情形下，在后的投资人能够获得投资权益相当有限、对公司的经营影响力也极其有限，客观上已经难以取得较好的投资条件，风险过大。

二、制造业企业（劳动密集型、重资产）法律尽职调查重要关注点（一）重大资产的合法性、真实性、规范性1、土地使用权（1）区分土地取得方式，了解公司取得土地使用权的过程，所对应的土地取得方式程序是否完整、是否存在瑕疵、土地价格合理性等，实务中存在的情况譬如：A企业通过政府招商引资，政府低价供应土地，已取得部分土地使用权，相应的土地取得程序已依法履行，但在政府与企业合作协议中则约定，政府分批次向企业提供土地，后续批次土地取得以企业完成一定业绩为条件，则其是否能够取得后续土地是存在潜在风险的。

B企业的下属子公司在内地某县设厂，当地县政府无偿向该子公司提供土地使用权，但公司在尽职调查过程中未能提供县政府与该公司之间关于无偿供地的协议、也未能提供政府批准文件，需要重点关注县政府工地审批权是否越权、尽职调查过程中或投资安排中就完善土地取得程序进行确认，或者将之作为投资前提条件，防止重大资产瑕疵造成投资风险。

C企业的土地系通过协议买卖取得，取得土地时间较早，一直未能办理土地使用权证、也没有补齐招拍挂程序，程序上土地使用权是存在瑕疵的，为此公司一直未能推动新三板挂牌进度。

D企业所使用的土地厂房，系租用大股东的，而且系无偿使用，就此情形，一方面需要关注对大股东的依赖，关联交易公允性问题，另一方面，考虑到未来企业上市时，需要注意该部分无偿使用对公司利润的影响，考虑如果按正常支出，扣除应付租金后，公司实际的利润是否仍能达到上市要求。

2、房屋对房屋的核查，如自建房屋需要核查房屋的报建手续、建设过程中的审批（规划、施工许可、环保等审批），如是购买的房产，则需要核查购房合同、购房款支付情况。

除上述取得过程的核查外，还需要核查房屋现状，是否存在抵押、查封情况，目前各地都有不动产登记中心可供查询此类信息，通过现场查询，如果存在抵押、查封的，则需要核查所涉及的主债权协议及履行情况、所涉及的案件现状等。

3、核心机器设备对部分制造业企业，需要了解核心的机器设备的权利状态，需要取得该类设备的购买合同、价款支付凭证，如不能提供的，可以通过实地查看，直观了解机器设备的情况。

比如A企业就存在大型机器设备系融资租赁取得的情况，我们通过现场查看，机器设备上作出了明示的标识能够显示设备的权属。

（二）业务真实性、完整性、合法性1、了解业务模式对制造业企业，了解公司的基本业务流程是必要的，从采购、生产环节、销售方式到回款情况、主要客户均需要有所了解，就法律尽调来说，我们需要关注的是在公司的对外宣传、包装之下，查清公司的核心业务、真正的产品，还原到法律关系当中，理清公司在业务过程中与各外部主体之间所形成的实质法律关系，是买卖关系、委托关系、亦或是居间、代理关系。

2、查阅主要的业务合同的方法及常见问题查阅公司的采购、销售合同，是制造业企业业务核查的重要方法，通常我们会抽取主要的客户或金额较大的业务合同，通过查阅合同，我们可以就公司实际从事的业务与公司所宣称从事的业务进行相互印证，是否一致。

对重要的客户的合同，我们还需要关注相互之间的关系，比如账期、双方责任的划分，部分企业议价能力较差，会接受较为苛刻的付款条件、较长的账期，导致公司存在大量的应收账款、甚至存在无法收回的风险。

在核查合同条文的基础上，需要与会计师合作就合同的履行情况与合同约定的一致性进行相互印证，小到验收凭证、付款记录存在不一致时都需要进行充分的核查。

在新三板、IPO等项目中，律师还有必要进行供应商、客户的走访，对客户、供应商的股东、控制权情况进行了解，是否与目标企业之前存在关联关系，两相印证，并注意工作底稿的制作保存，做到尽职尽责。

3、对生产环节的核查及方法传统制造业企业通常会有自己的厂房或租用厂房，尽调中有必要通过实地查看，了解公司的各个生产环节，对公司的业务有直观的了解，此外可以对公司的管理、操作规程有现场认知。

4、对公司涉及行业准入、特许资质的核查部分企业所从事的行业为存在准入门槛、特许资质的行业，往往相应资格的取得需要具备一定资本金、业务量、或者专业技术人员、一定的经营年限，我们在核查公司某项资质的时候除了核查证书的真实性外，还需要就公司取得资质的过程进行了解，对公司是否仍然符合资质的要求进行验证。

我们在尽调过程中就比较常遇到资质挂靠的情况，一方面是具备资质的个人在公司挂靠以维持公司的特许资质，一方面存在公司将资质借给他人挂靠，靠收取管理费而非实际的业务增加收入，此种行为一方面涉及违反资质管理的固定，一方面也存在真实业务收入不高，业务能力不强的风险。