检察官与法官之法庭活动中角色扮演

當事人主義與職權主義作者簡介

黃朝義

日本慶應義塾法學博士

東吳大學法律學系教授黃朝義

案例事實：

提問：

（1）法院之審理，法官可否對被告直接訊問？

（2）有陪審制度之國家，對於本案如何進行審理？（3）法院可否直接以強盜罪判處被告有罪？

（4）法院可否對被告之其他罪行進行調查？

（5）英美式的當事人主義，我國是否採用？

提示：

（1）當事人主義下法官對被告之訊問受到限制。

（2）有陪審制度之國家，原則上法官不對犯罪事實之認定。（3）審判對象不得與起訴對象不同。

（4）非起訴之對象法院很難進行審理。

（5）我國已改變過去之訴訟模式

論文：

目次：

一、當事人主義與職權主義

二、當事人主義之分類

三、檢察官與法官之角色扮演

四、結論

一、當事人主義與職權主義

刑事訴訟程序於採彈劾主義下，何人為法庭中活動之主導者，存有兩種不同之見解。法庭中之活動主導者為法院者，稱之為「職權主義」；相對地，委由雙方當事人為法庭活動之主導者，稱之為「當事人主義」。

現代刑事訴訟制度率皆採行彈劾主義，因而有關對於刑事訴訟制度之運作，基本上，亦以「職權主義」與「當事人主義」之兩種不同模式為爭論之重點。我國之訴訟模式，雖於刑事訴訟法第一六一條確認檢察官之舉證責任；同法第一六三條第二項規定「法院為發現真實，得依職權調查證據」，法庭活動應由雙方當事人為主導，在形式上，較傾向當事人主義之訴訟模式。惟因起訴制度仍採卷證併送方式，且法庭中仍存有法官補充訊問制度之審判模式（刑訴法第二八七條）。因而，就整體而論，目前之訴訟模式，離當事人主義之訴訟理念仍有一段差距，可謂與職權主義尚未完全脫鉤之訴訟模式。

然就當事人主義與職權主義間之概念對立而論，最先會在於發現真實之技術方面出現不同之見解。例如，在於發現真實之技術方面，在職權主義下，認為原本處於中立之法院須積極地蒐集證據，以為真實發現之過程，最能達到真實發現之效果（形式上為職權模式，實質上法院已淪為糾問法官之模式）；相對地，在當事人主義下，檢察官與被告雙方當事人，各自以自己之立場，蒐集得以證明自我主張之證據，並且將此些證據提出於法庭中，以進行攻擊與防禦，而法院係以公平公正之審判者自居，並基於雙方當事人所提出之攻擊與防禦，判斷何方之

主張較為妥當，以達發現真實之功能。

如前所述，就以目前之訴訟模式而論，在卷證併送制度下，法官無法扮演著中立之第三者角色，法官係以補強由檢察官手中承繼而來之嫌疑，以扮演其角色功能。換言之，目前之訴訟模式為，在於訴訟程序中，檢察官對於被告得單方面的進行徹底之偵訊（以被告為偵查對象），其偵查之結果，係以其所認定之主觀嫌疑表現（記載）於起訴書上，且將相關的偵查紀錄與證據物一併送交法院（採卷證併送制度）。法院承繼檢察官之嫌疑，對於被告補充以訊問即可加以審判（此種制度若配合預審制度1實施時，情況更加嚴重）2。

二、當事人主義之分類

就法庭活動而言，刑事訴訟程序委由當事人掌控之當事人進行原則（主要為審判對象之設定、依證據證明之工作－證據調查），其相對立之概念為職權進行原則。在職權進行原則之模式下，訴訟程序之如何進行屬於法官之職責。惟主宰公判程序之法庭組成、以及公判程序迅速有效進行之工作，無論採當事人進行

1在預審制度下，公訴提起後，被告應否付之於公判程序係由預審程序以為決定。亦即，案件一旦交付預審，預審法官在於非公開法庭，且無辯護律師在場之情形下，對於被告進行偵查與訊問。預審法官所為之偵查或訊問，無非在於強化檢察官所確立之主觀嫌疑，因而一經預審之程序後，公判程序似乎僅在於朗讀預審程序中之預審筆錄，朗讀結束後，形式即已告完成。

2相對地，在當事人主義下，被告並非僅屬於彈劾主義下形式上之訴訟主體，尚且亦屬於實質上之訴訟主體，亦即，被定位為具有訴訟程序中之「當事人地位」。因此，當事人主義並非僅屬於為發現真實之訴訟制度，亦屬於不將被告列為訊問之客體看待，並藉由將其列為訴訟主體之訴訟模式，強化對被告之正當法律程序之保障，以及重視對於被告人權之保障，所架構之訴訟制度。甚且，當事人主義下之訴訟制度，不僅在於強化審判程序中被告之當事人的訴訟主體地位，另一方面亦將此種主體地位之概念，向前延伸至偵查程序中。

之訴訟制度或職權進行之訴訟制度，此皆為法院當然之職責，並非為兩訴訟制度下之相對概念。

然採行當事人進行原則之訴訟制度，存有內涵不相同之幾種階段（意義）。第一類為，形式上的當事人進行原則。原則上追訴者與審判者（判斷者）兩者分離，訴訟型態成三面構造。訴訟程序雖係經由追訴者檢察官之起訴而發動，惟刑事訴訟制度上之不告不理之內涵並未被徹底執行。蓋因公判程序中之檢察官之角色扮演僅只在於監督訴訟程序之進行，法院依職權所為之證據調查仍為訴訟程序之主軸，亦即法院經常超越權責，自我蒐集證據。此種訴訟程序充滿職權色彩（嚴格而論，屬於職權進行之訴訟制度）。修法前之刑事訴訟程序即屬此種型態（此可從前之刑事訴訟法第一六一條、第一六三條及第二六七條、第三００條之規定得以發現）。

第二類為，實質的當事人進行原則（即一般的當事人進行原則）。訴訟程序係由居於原告地位之檢察官提起，法院係居於（即夾在）檢察官與被告間，法庭成對立之三面關係。檢察官擁有審判對象之設定權（訴因之特定、貫徹不告不理之原則），證據之調查程序亦係經由當事人之聲請而進行。此種訴訟程序可謂屬於名符其實的當事人進行原則。

第三類為，當事人對等原則（被告之當事人進行原則）。此原則之提出乃在於，採行檢察官提起公訴之國家追訴原則下，想當然耳，檢察官與被告彼此間所具備之攻擊與防禦能力，明顯地有程度上的差異。因此，在以第二類的當事人進

行原則為前提下，為增強被告之防禦能力及實現當事人間之實質對等，對於被告防禦能力不足之處，應予以加強與補救。具體而論，如充實被告接受辯護人援助之機會、保障被告之緘默權、強化無罪推定原則下之檢察官舉證責任、以及起訴後對被告為證據之開示（展開）等，對被告訴訟地位提昇與保障有關之相關措施。其實質內涵可謂為在於強化被告受正當法律程序之保障。

合併第二類與第三類之當事人進行原則，就實際而論，可謂業已真正的達到當事人進行原則之旨趣。在制度方面，採行卷證不併送制度以維持審檢分立之三面（權責分明）關係、訴因制度之採用以明確檢察官訴訟對象之設定；在證據證明方面，當事人聲請調查證據之權利、交互詰問權、對聲請證據之異議權等，屬第二類意義之範疇。此部份我刑事訴訟法僅只對前述「證據證明方面」略有規定，對於制度面上之內涵仍屬職權進行之模式，與所謂實質當事人進行原則之原貌尚有一段距離。惟對於辯護權之保障（雖未充足，但對於審判中之辯護權規定已具規模）與緘默權之保障卻具有第三類意義之實質內涵。因此，採行當事人進行原則之訴訟模式，為落實法庭活動之進行，卷證不併送制度與法庭權責歸屬的釐清，應列為制度面改革之優先重點所在。否則僅只實施法庭之交互詰問模式，只會使問題更加複雜化，甚至於予人認為當事人進行原則並非為理想制度，進而誤解而排斥之。

三、檢察官與法官之角色扮演