农民工、建筑企业、包工头三者之间的关系

农民工确认劳动关系

一、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、

缴纳各项社会保险费的记录；

二、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

三、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表

等招用记录；

四、考勤记录；

五、其他劳动者的证言等；

用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但具有下

列情形的，劳动关系成立：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳

动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排

的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

确认事实劳动关系举证责任的分配：按劳动合同法的

规定，用工之日起建立劳动关系，一个月内必须签订劳动

合同。用人单位事实用工但没有签订劳动合同的，为事实

用工。关于事实劳动关系的确认问题，实践中只要劳动者

举证证明为用人单位提供了劳动，仲裁机构就会作为劳动

案件受理。用人单位若否认双方之间的劳动关系，应当举

证证明。

如果实在没有任何证据证明劳动者与用人单位存在事

实劳动关系，只能按照劳动者提供劳务遭受损害（侵权纠纷）处理。

案例：建筑公司承包了部分木工工程。2009年3月27日，陶某雇佣农民工易某等到工地做木工。陶某与易某约

定每天工作8小时，每天工资100元，工资每月结算一次。2009年5月2日，易某在做工过程中不慎踩空，从几米高

的架子上坠落摔伤。2009年6月10日，易某向昆明高新区

仲裁委提起劳动仲裁要求确认自己与建筑公司之间存在事

实劳动关系。

仲裁委认为，劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳

动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山

企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用

工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳

动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”易某受建筑公司的管理，从事建筑公司安排的有报酬的劳动，所以裁决认定易某与建筑公司存在事实劳动关系。

建筑公司对该裁决不服向昆明市五华区人民法院提起

了诉讼，要求确认易某与建筑公司没有事实劳动关系。该

院以相同的理由确认易某与建筑公司有劳动关系驳回了建

筑公司的起诉。

建筑公司不服一审法院判决向昆明市中级人民法院提

起了上诉。昆明市中院开庭审理后认为：劳动关系是在劳

动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权

利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动

关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要

件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被

监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中易某自认受雇于

案外人陶某，其具体工作安排与工资发放均由陶某负责，

而陶某与建筑公司系分包关系，故建筑公司与易某并未形

成具有劳动内容的权利义务关系。而原劳动部门《关于确

立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工单位违法分

包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实

质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据

为此昆明市中院撤销了五华区人民法院的判决，确认

易某与建筑公司之间没有劳动关系。本案的最终判决对农

民工和建筑企业都有十分重要的意义。

尽管建筑企业使用包工头分包工程是违反法律规定的，但不能简单地就将包工头雇佣的工人认定为与建筑企业有

事实劳动关系。劳动和社会保障部的（2005）12号文件混

淆了劳动关系、雇佣关系的区别和界限。在实践中劳动仲

裁机构往往依据该条认定包工头雇佣的农民工与建筑企业

有事实劳动关系。而在司法审判系统，不同法院不同法官

的理解也不一致，所以经常造成案件的重复审理，反而加

大了农民工的维权负担。

实际上劳动和社会保障部的（2005）12号文件与最高

人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若

干问题的解释》也是相冲突的。该司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发

包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇

主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连

带赔偿责任。”该条实际上也间接说明包工头雇佣人员与

建筑企业没有雇佣关系。

昆明市中级人民法院的判决虽然没有直接引用该司法

解释，但该院对劳动关系认定的理解是十分精辟的：有没

有劳动关系关键要看双方之间有没有管理与被管理、监督

与被监督、指挥与被指挥的关系。

所以总结如下：劳动者到底是与建筑公司存在劳动关系，还是与包工头存在雇佣关系？发现劳动仲裁委员会无

一例外的认定建筑公司与劳动者存在劳动关系；而法院对

两者的关系处理主要有三种不同的方式：（一）不认定劳

动关系；（二）不认定劳动关系，认为农民工可依照《最

高院关于人身损害赔偿》的解释和《侵权责任法》等相关

规定，另行要求其包工头和建筑施工企业承担连带损害赔

偿责任；（三）直接认定存在劳动关系。