限制董事改选数量：交错董事会的中国模式

交错董事会的采用并未限制股东的董事罢免权，股东可以行使罢免权将任期尚未届满的其他董事解任。因此，交错董事会自身不具有捍卫董事职位的功能，反收购效应更是无从谈起。
当股东罢免董事的权力除了遵循法定程序外不受任何限制，即无需任何理由就可罢免董事时，不管董事任期是否交错，收购者为控制董事会的等待时间都是一样的，最短是数天（收购者在年度股东会议召开之前获得多数股份），最长是1年（收购者在年度股东会议召开之后获得多数股份）。显然，在股东罢免董事无须正当理由时，交错董事会并不具有区别于非交错董事会的反收购效应。
下面这个例子可以更好地说明这一点。假设股东罢免董事须有正当理由，A公司实行将董事分为三类的交错董事会制度，B公司不实行该制度，董事任期1年。在A公司，收购者获得控制权的时间最短是数天加1年（收购者在年度股东会议召开之前获得多数股份），最长是2年（收购者在年度股东会议召开之后获得多数股份）。在B公司，最短是数天（收购者在年度股东会议之前获得多数股份），最长需要1年（收购者在年度股东会议之后获得多数股份）。
1998年上半年，大港油田及其关联企业通过连续购入爱使股份一跃成为其第一大股东。不料，大港油田入主爱使股份的计划却受阻于爱使股份章程中的相关条款。爱使股份章程第67条第4款规定：“董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人员数的1／2。”此外，爱使章程第67条第2、3款还对股东的董事提名权以及提名程序作了限制。上述章程条款是否有效？不仅收购战的攻防双方各执己见，理论上也是众说纷纭。最终，中国证监会认定爱使股份章程“不规范”，本次风波遂以爱使股份于同年10月召开临时股东大会修改章程第67条而告平息。
Bebchuk等人对交错董事会旗帜鲜明的批评，引发了理论上的争论。一些学者因为总体上对治理层采取反收购措施持肯定态度，因此对治理层运用交错董事会抵制敌意收购也表示赞同。例如，Bainbridge认为，Bebchuk等人建议将要约收购的决定权从董事交给股东，这与基本的公司治理原则相冲突。董事至上不仅在现在，而且在将来也应当是公司治理的首要原则，因为其促进了效率。对于包括敌意收购在内的公司事务，董事而非股东最适合作出决策。Scout则从“利益相关者”理论出发，指出董事会必须为公司利益相关者而不仅仅是股东的利益服务，从长远来看这对股东也是有利的，因为其促进了利益相关者对公司的投资。交错董事会即使违反了股东的意愿，却能使董事服务于利益相关者的利益，并因此不会给收购造成困难。总之，这些学者均认为对敌意收购的决定权应把握在董事手中。尽管董事可能滥用权力，但其所负的信义义务已经为股东利益提供了充分的保护，而且在董事会中引入独立董事可以进一步防止董事权力的滥用，因而不能全盘否定反收购措施存在的必要性。
但在笔者看来，上述争议双方的立论基础其实并不成立。在此首先表明本文的基本立场：第一，交错董事会仅在特定的法律制度下方能成为一种反收购策略。根据我国新《公司法》，交错董事会不具有反收购效应，对其的采用只要符合法定程序就应得到支持。第二，限制董事改选数量的做法不属于交错董事会制度，两者“貌似神离”，对此类章程条款合法性的评价，应从其他路径着手。
要：一些上市公司在章程中限制股东大会改选董事的数量。很多人认为这种做法属于交错董事会制度，主张应当答应治理层采取这种较为暖和的反收购措施。本文认为，交错董事会仅在特定的法律制度下方能成为一种反收购策略。根据我国新《公司法》，交错董事会不具有反收购效应，对其的采用只要符合法定程序就应得到支持。限制董事改选数量的章程条款不属于交错董事会制度，而是对股东享有的董事选任权和罢免权的违法限制。
关键词：董事会制度，交错董事会，反收购，公司法
问题的提出：案例及其争议
尽管公司控制权市场在我国尚不发达，公司收购大战仍然不时爆发。有鉴于此，一些上市公司经常在章程中设置一些“障碍”，以阻止收购方顺利入主公司。其中之一，就是章程规定每年的股东大会只能改选部分董事，这也被称为“分期分级董事会制度”，以阻止收购方迅速获得董事会的控制权。这方面最闻名的案例，莫过于爱使章程风波。
但是当上述两种措施结合时，即使潜在的收购者赢得一次委托书争夺，他也只能控制董事会的少数席位，因而不能赎回毒丸并发出收购要约。相反，他必须等上至少1年并赢得第二次委托书争夺才能获得董事会的控制权。这一实质性的等待期对收购者而言成本高昂并难以忍受。此外，由于收购者必须分别赢得两次年度选举，其在第一次选举中向股东提出有力的收购要约没有意义，因为目标公司的价值可能会在等待第二次选举的过程中发生戏剧性的变化，这反过来使其很难赢得首次选举。总之，这一结合的反收购策略对潜在收购者来说成本巨大。
限公司2006年4月修订的章程第96条规定：“董事局每年更换和改选的董事人数最多为董事局总人数的1／3（共有9名董事）。”
此类“限制董事改选数量”的章程条款是否有效，理论上有针锋相对的两种观点：（1）有效说。该说认为，爱使股份章程第67条“董事、监事换届选举，最多只能改选其中1／2”的规定实际上类似于交错董事会（staggeredboards），是一种典型的反收购“驱鲨剂”。该反收购条款是股东大会出于维护股东和公司利益协商合作的产物，并非爱使经营层为保有自己的职位、出于私心而安排的驱鲨剂，简单否定此种反收购条款的效力并不妥当。（2）无效说。一些反对者声称，应将反收购的决定权交给股东大会而不是董事会，限制董事改选数量的反收购措施损害了股东利益，应属无效。
二、公司收购中的交错董事会
在2002年，美国学者Bebchuk等人对交错董事会和毒丸所各自具有的反收购效果进行了分析，并指出当交错董事会和毒丸相结合时，敌意收购将面临几乎不可逾越的障碍。
具体而言，一项毒丸的存在，仅仅要求一个潜在的收购者在开始敌意收购之前赢得一次委托书争夺以更换董事会。一旦新的董事会被选举出来，毒丸即可被赎回，收购便可
其实，Bebchuk等人也承认，交错董事会必须和罢免董事须有正当理由的条款相配合，才能起到阻碍敌意收购的作用。此时，收购者只能选派自己的代表替换少部分任期届满的董事，但对任期尚未届满的大多数董事，收购者往往无法提前将其解任，除非这部分董事行为不当或主动辞职，收购者仍然无法控制董事会。
笔者认为，即使在罢免董事须有正当理由的规定下，交错董事会也未必具有反收购效应，这关键取决于不实行交错董事会时董事任期的长短。由于交错董事会使得收购者控制董事会的时间最长为2年，所以，当董事的通常任期少于2年时（如美国），交错董事会才可被视为具有一定的反收不同观点，无论是支持还是反对交错董事会，均认为交错董事会确保了部分董事可以不被更换，并由此产生了反收购效应。问题在于，这种看法是正确的吗？
从直接效果看，交错董事会通过将董事分为三类并将每类董事的任期错开，所能确保的仅仅是每年将有2／3的董事不会因任期届满而被更换。但正如前述，董事可以主动辞职。更为关键的是，根据美国很多州的公司法，
稳定性和连续性。在交错董事会制度下，每年只有一小部分董事被更换，这就确保了在任何时候都有部分董事具有丰富经验且熟悉公司事务，也就确保了公司计划执行的连续性。（2）独立性。交错董事会制度使董事的任期延长，董事会因此能独立于经理层的控制，更好地作出独立判定。（3）长期设计。交错董事会答应董事在考虑公司长期利益的基础上设计和实施公司规划，因为董事知道将根据他们在一段时间内的表现对他们进行评价，也就不会过分关注短期结果。有学者主张，现代公司治理最严重的问题是股东关注短期结果。因为股东持有多元化的资产组合，他们感爱好的是短期收益最大化而非公司的长期成功。为使董事关注对公司生存和成功至关重要的长期设计，他们甚至建议将公司选举制度从每年一次改为每五年一次。董事交错任期实现了这一目标，却无需改变公司选举制度。
以进行。而交错董事会的存在，也仅仅是延迟了敌意收购者控制公司的时间，因为其必须赢得两次年度董事会选举才能获得董事会的控制权。即便不能马上控制董事会，收购者仍会发出敌意收购要约并获取多数股份。因此，毒丸或交错董事会虽然具有一定的反收购效果，但不会对敌意收购构成实质限制。
2。反对观点
有学者认为，上述支持交错董事会的观点根本经不起具体审阅，具体理由如下：其一，稳定性并非现代公司法的追求目标，公司业绩而非董事稳定才应成为公司成功与否的衡量标志。很明显，公司业绩有时需要董事会的连续性和稳定性，但有时并非如此。甚至，当股东希望推翻董事会时，交错董事会实现的却仍然是董事会的连续性。而且，交错任期是公司向董事提供的确保任职的单方承诺，却并未约束董事在整个任期内为公司服务，因为他们随时可以辞职。因此，交错董事会约束了股东而非董事，只在单方意义上实现了稳定。其二，长期设计理由假设董事选举会影响董事业绩。因此，假如人们希望董事关注长期设计，就应当延长他们的任期。事实上，董事选举很少关注董事的业绩。即使董事选举是每年进行，董事也很少被罢免。因此，需要将公司注重力从短期表现转向长期表现不能使交错董事会制度成为必要。其三，实践表明，董事在改选中非常依靠经理层，并且需要经理层向他们提供必要的信息以开展工作。并且，董事的独立性主要取决于其是否和高级经理层存在商业和家庭联系。因此，交错董事的任期不会充分提高他们的独立性，却使董事会更加远离股东的控制。
交错董事会：一种反收购策略？
一、对于交错董事会的一般看法
交错董事会在美国非常流行，其典型做法是将董事分成三类，每类董事任期3年，每年的股东会议仅就其中一类董事进行改选。正因如此，该制度也被称为分类董事会制度（classifiedboards）。而在不实行交错董事会的公司，董事的任期终止于他们被选任之后的下一次股东年会，换而言之，董事任期只有1年。
资料显示，在美国接近70%的公众公司具有交错董事会，但是直到最近几年，随着交错董事会在公司收购中的广泛运用，其才成为公司法理论研究的主题之一，并形成了两种截然不同的观点。
1。支持观点
支持交错董事会的理由主要有：（1）稳定性。公司是一个持续经营（going－concern）的实体，需要董事会保持一定程度的
笔者注重到，无论是。持“有效说”的学者，还是持“无效说”的部分学者，他们往往具有共同的立论基础，即将限制董事改选数量的规定视为交错董事会制度，并认为交错董事会具有反收购效应，只不过两者得出的结论正好相反而已。前者主张原则上应当答应治理层采取这种较为暖和的防御型反收购措施，而后者则认为这可能损害股东利益。这样一来，相关争论常被导向是否应当答应治理层采取反收购措施这一更为宏大的命题，双方由此论战不休却胜败难分。