对特许经营合同案件诸问题的认定

若特许人不具备上述任一资质要求即从事特许经营活动，与被特许人签订特许经营合同，那么，是否可以根据《合同法》第五十二条第（五）项，判定该特许经营合同由于违反行政法规的强制性规定而归于无效呢？对《合同法》第五十二条第（五）项“强制性规定”的理解，有学者提出，强制性规范是指当事人不得为或者应当为某种行为的规定，从立法意图上看，强制性规范可分为效力性规范和取缔性规范。取缔性规范为“单纯的秩序规定”，目的在于防止或者禁止某种行为的发生，违反者应受到公法制裁，然其私法上的效力却不受影响；效力性规范的目的不仅在于取缔违反者的行为，同时也对其私法上的效力加以否定。简单来讲，如果立法目的是有必要否定该行为的效力，那么即属于效力性规定；如果立法目的更多是为行政处罚设定依据，则属于取缔性规定。判断取缔性规定还是效力性规定，在于法官的自由心证，要根据个案的具体情况，同时结合立法的精神和价值追求。[3]《特许经营条例》规定特许人必须有经营资源、经营模式和两个直营店等，其目的在于限制特许人盲目从事特许经营，保护处于相对弱势地位的被特许人，维护特许经营市场秩序。通过行政手段对特许人的违规行为予以处罚，亦能实现上述立法目的。比如，《特许经营条例》第二十四条规定，特许人不具备规定条件从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。据此，我们认为，《特许经营条例》关于特许人资质的规定属于取缔性规定，一般不宜直接依此判定特许经营合同无效，但是，如果维持合同继续有效损害国家利益和社会公共利益的，则可以宣告合同无效。
一、特许经营合同的认定
按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营合同的本质特征在于特许人将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同。但如何认定特许经营合同在审判实践中仍存在较大分歧，如合同名称、合同性质条款对认定特许经营合同是否有及有什么影响？特许经营合同与产品经销合同如何区分？笔者认为，在认定是否属于特许经营合同时，应当依照合同约定的权利义务是否符合特许经营合同的基本特征为判断标准，合同名称通常不是判断合同性质的主要依据。目前北京法院审理的案件中涉及特许经营合同的名称多为代理协议、授权经营合同书、经销合同等，合同名称中出现特许经营或者加盟字样的仅占两成左右。还应注意的是，除有相反证据外，合同内容一般应推定为当事人的真实意思表示，并可作为判定合同性质的依据。当事人实际履行与合同约定不一致且对方当事人也认可该履行的，则该实际履行应视为对合同约定的变更，并应替代合同的相应约定，与合同的其他内容共同构成判定合同性质的依据。合同中约定一方以另一方的分支机构、子公司或者控股公司进行注册并经营，当事人主张不属于特许经营合同性质的，应当结合该约定的具体履行情况判断合同性质。此外，有的合同中明确约定“本合同不是特许经营合同”或类似的合同性质条款，这种约定也不应影响对合同性质的判断。
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对特许经营合同案件诸问题的认定
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北京市高级人民法院知识产权庭《人民司法（应用）》2011年11期
对特许经营合同案件诸问题的认定
北京市高级人民法院知识产权庭
继2007年5月1日《商业特许经营管理条例》施行后，2008年4月实施的最高人民法院《民事案件案由规定》将特许经营合同纠纷案件规定由知识产权庭审理。3年多来，北京法院知识产权庭陆续受理和审结了一批特许经营合同纠纷案件，积累了一些经验。但相对于其他知识产权纠纷案件来说，特许经营合同纠纷案件是知识产权庭审理的新类型案件，相应的法律规定尚不够完备，目前也缺乏配套的司法解释。从法律适用上看，《商业特许经营管理条例》是现阶段审理商业特许经营合同纠纷案件的主要法律依据，其没有规定或者规定不明确的，也可适用合同法、民法通则等法律以及最高人民法院有关适用合同法、民法通则的司法解释，但目前尚缺乏指导审理商业特许经营合同案件的司法解释。从司法实务上看，大多数知识产权法官都是初次审理特许经营合同纠纷案件，缺乏审理此类案件的经验积累和知识储备。如何在现有法律环境下开展特许经营合同纠纷案件的审判工作，已经成为当前特许经营合同纠纷案件审判工作面临的重要课题。为此，北京市高级人民法院对商业特许经营合同案件进行了专题调研，形成了一些较为成熟的经验和做法。
《特许经营条例》第二十三条第三款规定，特许人隐瞒应当披露而没有披露的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。对此，我们认为，实践中应当从严掌握，关键要考虑，未尽到披露义务的情节是否达到欺诈的程度从而足以影响被特许人意思表示真实。
（三）特许人宣传广告的性质认定
在一般情况下，特许人的宣传广告不能直接作为特许经营合同的组成部分。被特许人作为商事主体对特许人的宣传广告负有相应的注意义务。[4]
二、特许经营资源和经营费用的认定
特许经营合同的重要特征是特许人将其经营资源特许给被特许人使用，被特许人应当在统一的经营模式下使用特许人的经营资源。但如何认定特许人拥有的经营资源，在审判实践中存在较大的分歧。
首先，《商业特许经营管理条例》第三条规定了注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，一般认为特许经营包括但不限于上述内容。如何理解这里的“企业标志”？企业名称、商号是不是“企业标志”？如果企业名称、商号属于企业标志，则其当然属于经营资源；如果企业名称、商号不属于企业标志，则其是否属于经营资源？笔者认为，企业名称具有一定的人身权属性，但商号具有较强的财产权属性，应当属于企业标志。其次，商业秘密是不是经营资源？非注册商标是不是经营资源？一种观点认为，既然《商业特许经营管理条例》明确规定注册商标是经营资源，则排除了非注册商标成为经营资源的可能；另一种观点则完全相反，认为《商业特许经营管理条例》只是规定注册商标是一种经营资源，并未排除非注册商标成为一种经营资源。笔者认为，商业秘密、非注册商标都可以成为经营资源。最后，经营模式是不是经营资源？一种观点认为按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，经营模式不是经营资源，但另一种观点认为，经营模式也是一种经营资源，其法律依据是《商业特许经营信息披露管理办法》第五条有关特许人“以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源情况”的规定。我们倾向于不将经营模式作为特许经营资源。
特许经营合同虽然可能包含产品销售关系，但产品销售不是特许经营合同的全部，特许经营合同是由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。如果合同双方只涉及商标或者专利的许可使用，不涉及统一经营模式等内容的，则应认定为知识产权许可使用合同；如果合同双方仅仅存在产品销售关系，不存在监督、管理等因素的，则应当认定为经销合同。如北京市东城区人民法院审理的张威诉太原开物艺术品有限公司合同纠纷一案中，虽然双方当事人合同约定的内容涉及商标经营资源的授权使用和经营模式的统一要求，但实际履行情况只是张威从太原开物艺术品有限公司以折扣价购进砖雕产品并自行零售处理，双方发生纠纷的原因也仅是货物质量瑕疵以及发货时间违反约定，经释明后当事人亦明确双方就是买卖合同关系，故本案未按特许经营合同纠纷案件处理。
（二）特许人的信息披露义务
根据《特许经营条例》第二十一条、第二十二条和《特许经营披露办法》第四条、第五条的规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露如下信息：特许人及特许经营活动的基本情况，特许人拥有经营资源的基本情况、特许经营费用的基本情况，向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况，为被特许人持续提供服务的情况，对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容，特许经营网点投资预算情况、中国境内被特许人的有关情况、最近2年的经会计师事务所或者审计事务所审计的特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要、特许人最近5年内与特许经营相关的重大诉讼和仲裁情况、特许人及其法定代表人重大违法经营记录情况、重大违法经营记录、特许经营合同文本。
（四）被特许人支付特许经营费的义务
商务部2004年颁布的《商业特许经营管理办法》第十四条第一款规定：“特许经营费是指被特许人为获得特许经营权所支付的费用，包括下列三种：（1）加盟费：是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用；（2）使用费：是指被特许人在使用特许经营权过程中按一定的标准或者比例向特许人定期支付的费用；（3）其他约定的费用：指被特许人根据合同约定，获得特许人提供的相关货物供应或者服务而向特许人支付的其他费用。”《商业特许经营管理办法》虽然已经废止，但该条规定客观上的确反映了特许经营活动中的各项费用，尤其是对加盟费及使用费的性质进行了区分。实践中，涉及特许经营合同解除的，若特许人没有任何违约行为的，法院一般要认定加盟费无须返还被特许人。当然，特许经营合同对加盟费、使用费等并无明确区分而是进行“一揽子”约定的，法院在判决返还相关费用时可以酌情考虑加盟费因素。
特许经营的基本法律特征在于特许人与被特许人之间主体身份的独立性、法律关系的契约性、经营模式的统一性和被特许人使用经营资源的许可性。从审判实践来看，需要将特许经营合同与产品销售合同、知识产权许可使用合同区分开。
产品销售合同是制造商或者批发商将销售某种产品的权利授予某一销售商，由其在约定的期限和地域范围内销售特定商品的合同。知识产权许可使用合同是指知识产权的权利人或利害关系人授权他人使用其知识产权的合同，被许可人通常仅仅是取得按照约定的期限和地域使用他人知识产权的权利。产品销售合同或知识产权许可使用合同仅仅涉及特定产品销售或特定知识产权使用的许可，产品提供方仅为其产品质量负责，知识产权许可方仅担保其权利的有效性和完整性，此外并不享有更多的监督、管理、培训、技术支持等权利或义务。
需要注意的是，《特许经营条例》和《特许经营备案办法》还为特许人设定了备案义务，即特许人自首次订立特许经营合同之日起15日内，应当向商务主管部门提交文件、资料进行备案，经审查后特许人名单将被公布于官方网站。实践中，被特许人以特许人未在商务部备案为由要求宣告特许经营合同无效的，法院应向被特许人释明，特许人备案与否不足以影响特许经营合同的效力，特许人未备案不宜直接宣告特许经营合同无效。