历司考真题解析每日一练(2016.10.21)

历司考真题解析每日一练(2016.10.21)

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？

A.甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人

B.丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权

C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权

D.无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权

【司法部答案】D

【考点】占有的分类与效力、占有回复请求权

【答案解析】无权占有又称无权源的占有，无本权的占有，是指没有法律上的根据或者原因的占有，如对赃物，遗失物的占有。甲将乙的停车位占为己用，自然缺乏权源，属于无权占有。善意占有和恶意占有，是对无权占有的再分类。善意占有：是指占有人不知道也不可能知道对财产的占有是非法的。恶意占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。甲属于恶意占有，A正确。

尽管甲系无权占有人，但其擅自出租并不构成无权处分，根据《买卖合同司法解释》第3条规定，不以无权处分为由宣告合同无效，举重以明轻，无权出租合同有效，对于出租人甲和承租人丙具有约束力。另外，《合同法》第228条的规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。”也说明无权出租并不导致租赁合同无效。《物权法》第241条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权，B正确。

甲将该停车位出租给丙，由于甲系无权占有，丙的占有也是无权占有，不论丙系善意还是恶意占有，乙都可以依据物权法第34条规定，以所有权人身份主张物上请求权请求返还原物，但乙能否享有占有返还请求权却有疑问。占有保护请求权与物上请求权虽然类似，但内容不同，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权的主体，而物上请求权以物权人为请求权主体；占有保护请求权以占有被侵夺为成立要件，物上请求权以他人的无权占有为成立要件。占有返还请求权必须由占有人行使，对非占有人纵使对于占有物有合法权源，也不得行使。甲侵占乙的占有，乙并非间接占有人，甲将占有物出租后，乙并不享有对丙的占有返还请求权。另外，占有保护请求权应当在1年内行使，本案信息显示已过该期间。D错误。但甲将占有物出租，由直接占有人变为间接占有人时，其作为侵占人的地位仍然存在，乙可以请求甲返还原物，在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权，C 正确。

2、居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？

A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护

B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品

C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬

【司法部答案】ACD

【考点】著作权的取得、演绎作品

【答案解析】《著作权法》第2条第1款规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”A错误。

演绎作品即对已有的作品或者其他材料进行演绎、加工所产生的作品。《著作权法》第12条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。B正确不选。

对于演绎作品，如果基础作品还受到著作权法保护，则只有经过著作权人的许可他人才能从事著作权人所专有的演绎创作活动。丙不仅需征得乙的同意并向其支付报酬，还应取得甲的同意并支付报酬。C错误应选。

《著作权法》第34条规定，“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”D错误。

3、中南公司不能清偿到期债务，债权人天一公司向法院提出对其进行破产清算的申请，但中南公司以其账面资产大于负债为由表示异议。天一公司遂提出各种事由，以证明中南公司属于明显缺乏清偿能力的情形。下列哪些选项符合法律规定的关于债务人明显缺乏清偿能力、无法清偿债务的情形？

A.因房地产市场萎缩，构成中南公司核心资产的房地产无法变现

B.中南公司陷入管理混乱，法定代表人已潜至海外

C.天一公司已申请法院强制执行中南公司财产，仍无法获得清偿

D.中南公司已出售房屋质量纠纷多，市场信誉差

【司法部答案】ABC

【考点】明显缺乏清偿能力的认定

【答案解析】根据最高院《企业破产法》司法解释第4条规定（2011年），债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务; （五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本题中A项属于（一），B项属于（二）；C项属于（三）；而D选项出售房屋质量纠纷多，市场信誉差，并不能说明资产不足，缺乏清偿能力。不选。所以应选A、B、C。

评论：又是一道最新司法解释题，今年的司考对商经这块涉及的司法解释较多，提醒大家多加注意。

4、甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的？

A.无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售

B.不成立，因合同内容不完整

C.甲公司未履行通知义务，构成根本违约

D.甲公司须承担继续履行的违约责任

【司法部答案】C

【考点】预约合同的效力

【答案解析】《买卖合同司法解释》第2条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民