佛山市南海区西樵镇西岸村银坑村民小组、佛山市南海区水国迷城度假村相邻用水纠纷上诉案.doc

佛山市南海区西樵镇西岸村银坑村民小组、佛山市南海区水国迷城度假村相邻用水纠纷上诉案-（2005）佛中法民五终字第293号上诉人（原审原告）佛山市南海区西樵镇西岸村银坑村民小组（以下简称银坑村民小组），住所佛山市南海区西樵镇西岸村。

负责人潘平光，组长。

委托代理人周新荣，广东信孚律师事务所律师。

委托代理人陈传炳，广东信孚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）佛山市南海区水国迷城度假村（以下简称迷城度假村），住所佛山市南海区西樵镇西岸庆云风景区。

法定代表人叶军毅，经理。

上诉人银坑村民小组与上诉人迷城度假村因相邻用水纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民三初字第908号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：银坑村民小组的村民，其居住的村边有发源于当地茶山（山名）的“银坑溪”水流过。

原南海市西岸政府为发展旅游业，于1998年与银坑村民小组经多次协商，达成共识，银坑村民小组同意政府建造接水工程，而政府为银坑村民小组解决生活污水和生活垃圾。

之后，政府为银坑村民小组建造了生活污水和生活垃圾工程；同时规划并兴建了“山水泳场”，其中水源部份源于在茶山庆云洞第一桥下筑坝截流“银坑溪”的水，并通过架设水管将水引至泳场。

因此，“银坑溪”干旱水少时，水便自坝前转流入水管，少有水流过银坑村民小组村边。

2001年，迷城度假村通过西岸政府属下的南海市庆云旅游开发集团公司（以下简称庆云公司）承包（承包期10年）经营“山水泳场”后，继续使用上述的截流引水设施。

现银坑村民小组所在的村出现“银坑溪”上游河床干涸、低洼积水等原貌改变现象。

2004年9月，银坑村民小组提起本案诉讼，请求判令迷城度假村立即拆除截水堤坝，恢复溪水原流向。

原审判决认为：水资源属于国家所有，开发利用水资源应当兼顾上下游、左右岸之间的利益，充分发挥水资源的综合效益。

银坑村民小组与迷城度假村是讼争溪流相邻用水关系，相邻双方应当按有利于生产、方便生活、公平合理的原则，正确处理截水、排水等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍的，应排除妨碍。

本案中，迷城度假村把与银坑村民小组共享的讼争溪流水资源用作经营，在经营“山水泳场”中使用的取水设施系经原西岸政府在前与银坑村民小组协商一致后规划兴建并由政府以发包方式许可迷城度假村使用，故迷城度假村的用水经营属经允许，合法。

但迷城度假村在经营中用水，特别是在受气候影响水量减少的情况下，将“银坑溪”水全部引流，影响相邻的银坑村民小组村民用水。

因此，迷城度假村应在兼顾合理开发利用水资源和保障银坑村民小组生活、生态环境用水的情况下，改造原截流引水设施，合理用水。

同样，银坑村民小组要求迷城度假村恢复溪水原流向有理，但亦应兼顾相邻用水方迷城度假村的生产经营。

综上，依照《中华人民共和国水法》第四条、第二十条、第二十八条、第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第（一）、（二）项，《人民法院诉讼收费办法》第二十三条第一款的规定，判决：一、迷城度假村应于本判决发生法律效力之日起停止截断全部溪水的行为。

二、迷城度假村应于本判决发生法律效力之日起三十日内改造原建在佛山市南海区西樵镇西岸“庆云洞”第一桥桥下的截水坝和连接该坝的引水管，设立分水设施，并从本判决发生法律效力之日起的第三十一日始，使溪水从每日的晚上8时之后至次日早上8时恢复流入原自然水道下流；从早上8时至晚上8时，溪水可引入迷城度假村经营的“山水泳场”。

三、驳回银坑村民小组的其他诉讼请求。

本案受理费100元，由迷城度假村负担。

银坑村民小组不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。

1、一审法院认定该接水、引水工程系经银坑村民小组同意，缺乏依据；一审法院认定称：“原南海市西岸政府为发展旅游业，于1998年与银坑村民小组经多次协商，达成共识，银坑村民小组同意政府建设接水工程”。

该认定仅依迷城度假村在法庭上提供的已超过举证期限的证据（1）“承包合同”及证据（2）有关银坑村民小组村中的排污设施建成后的“施工结算资料（一份）”。

一审法院认为：证据（1）证明的是迷城度假村与西岸政府属下的企业庆云公司之间的承包关系，证据（1）和证据（2）之间有关联，证明了原西岸政府因发展旅游业而兴建“山水泳场”，与银坑村民小组就用水问题达成了协议，且在1998年已为银坑村民小组建了排污设施的事实。

对上述两份证据，银坑村民小组姑且不理会该证据已超举证期限，并非新证据，不能作为证据使用。

但仅从以上证据反映，一审法院据此认定为“经银坑村民小组（银坑村民小组）同意”是错误的。

首先，接水、引水工程发生在1998年，排污工程发生在1999年，并不是一审法院认为“与银坑村民小组就用水问题达成了协议，且在1998年已为银坑村民小组建了排污设施”的事实。

其次，证据（1）的合同当事人分别是南海市庆云旅游开发集团公司、高明市以太计算机科技有限公司，是分别两个完全独立的民事主体，而本案迷城度假村也是企业法人，是完全独立民事的主体，从工商登记资料反映，迷城度假村与高明市以太计算机有限公司没有任何关联，该承包合同对迷城度假村而言没有任何约束力，既与本案无关也与证据（1）无关。

再次，证据（2）的排污工程是政府当时为了创建国家旅游城市及创建卫生城市而建造的，与庆云洞第一桥桥下引水、接水工程是两回事，两者没有任何联系。

纵观以上二份证据，也没有只字反映出银坑村民小组就因水问题达成任何协议的事实。

故此一审法院认为证据（1）和证据（2）之间有关联性，认定为银坑村民小组的同意，可免除迷城度假村的民事责任，事实上是张冠李戴，也不符合法律规定。

根据法律规定，民事责任的免责事由必须由受害人明确作出同意的表示，而不能采取默视的方式，且不违背法律及公序良俗。

在本案，迷城度假村没有任何证据证实银坑村民小组同意其截水引水，可是，一审法院仅凭迷城度假村二份“证据”便认定为银坑村民小组的同意，明显系缺乏法律依据和事实依据，一审法院混淆了引水、接水、用水的行为与排污工程的关系，认为排污工程和引水、接水工程是互为条件，作为交易的筹码，歪曲了政府为群众办实事办好事的本意，从而作出了错误的事实认定。

2、迷城度假村的用水行为没有取得合法依据，属非法用水。

根据《水法》的第三条规定：“水资源属于国家所有”，第七条规定：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度”。

而本案，迷城度假村的位置处于银坑村民小组的下游，茶山的溪水属国家所有，相邻各方均有权使用，但迷城度假村没有尊重自然而形成的历史流向，在银坑村民小组的上游改变水路将该水引水其经营的泳场，无疑剥夺了银坑村民小组利用水流自然流向的用水权利。

迷城度假村作为经济实体的企业法人，其用水属经营性用水，其用水理应征得相邻方银坑村民小组的同意，并经县级以上政府水利行政部门的批准，但迷城度假村不但没有征得银坑村民小组的同意，更没有取得政府职能部门的许可，是非法用水，应予制止、制裁。

一审法院认定“本案中，迷城度假村把与银坑村民小组共享的诉争溪流水资源用作经营，在经营‘山水泳场’中使用的取水设施系统经原西岸政府在与银坑村民小组协商一致后规划兴建并由政府以发包方式许可迷城度假村使用，故迷城度假村的用水经营属经允许、合法”，显然违反法律规定。

一审法院明知用水必须经过水利行政部门的许可、批准，却故意认定其合法，是典型的有法不依。

也是一种以权代法，以权压法的具体表现。

二、一审法院故意偏袒迷城度假村，作出错误的判决。

1、一审法院将迷城度假村本已超过举证期限的证据，认定为新证据，无法律依据。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。

而本案，迷城度假村未在法院指定举证期限提供证据，在法庭开庭过程中提交证据，明显超过举证期限，故视为放弃举证，其证据不能作为证据使用。

从证据上来看，迷城度假村的证据不是举证期限届满后新发生、新形成的证据，故不是新证据。

但一审法院却认定为新证据，并予以采信显然违反法律规定。

2、一审法院依职权调查取证不符合法律规定。

在本案，银坑村民小组诉迷城度假村事实清楚、证据充分，一审法院早在第一次开庭时当庭确认。

但本应由迷城度假村承担举证责任，而一审法院在第一次庭审结束后依职权进行调查取证收集——关于引银坑溪水入“水国迷城”的情况说明，而就本案而言，一审法院的做法并不是依照法律规定，不但不符合法院必须依职权调查收集证据的情形，而且该情况说明形式上也不符合调查取证的形式条件，该情况说明并没有反映出一审法院调查取证人员及被调查人员的身份情况。

而是南海市西樵镇西岸资产管理有限公司单方面的说法，并且该公司既不是本案的迷城度假村，也不是本案的第三人，更不是本案的证人，更何况该说明的内容也缺乏客观真实性，所陈述的内容均无依据，带有浓厚感情色彩，是强烈的主观愿望及倾向性，有些甚至是捏造的；因此，该情况说明可信度极低，不足以采信。

一审法院虽然未就该情况说明在判决书作出认定，但判决时完全接纳、引用该说明人的建议，一审法院显然偏袒迷城度假村。

综上所述，迷城度假村的用水行为侵犯了银坑村民小组的用水相邻权，严重损害银坑村民小组的合法权益，但一审法院却视而不见，不但作出认定部分事实错误，而且有法不依，因此请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法判令迷城度假村立即拆除在庆云洞第一桥桥下的水堤，恢复原来庆云洞溪水流向历史原状。

迷城度假村辩称：2001年承包山水泳场，后改成西岸水国迷城渡假村，已经营业一年多，处于亏损状态，后向镇政府承包讲清条件，水是无条件提供，设施都是原西岸镇政府投资建造，因有这些条件才承包。

承包后投资1千多万，每年都上交六十多万给他们，银坑村民小组认为影响他们的用水，由资产代表与村里协商此问题。

按照一审判决用一半的水是不好经营的，没有水就无法经营，一审判决没考虑企业的经营状况，这样就可能造成破产。

迷城渡假村亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、迷城度假村的用水行为不构成侵权事实。

根据我国民事法律规定，构成侵权行为承担民事责任必须具备四个条件：一是行为人有主观过错；二是有侵权行为；三是有损害的结果；四是侵害行为和侵害结果有直接因果关系。

根据本案事实，迷城度假村的用水行为不构成侵权行为，不应承担民事责任：第一，泳场不是迷城度假村设立建设的。

在1994年至1996年间原西岸镇政府与银坑村民小组的村民委员会协商一致征用了本案讼争的山地及水资源。

并且所属村民均得到了征地款和青苗补偿费。

西岸镇政府征地后，为另外合理利用资源，1998年在南海西岸规划建设旅游度假村，开发项目有西岸山水泳场，银湖水上游览船等。