2011年11月3日人民法院报案例指导与法官说法

2011年11月3日人民法院报案例指导与法官说法第6版，（2）除特殊情形外，使用假冒他人注册商标的商品，即使该使用人是公司，也不构成商标侵权。

本案案号：（2008）深宝法知产初字第60号，（2010）深中法民三终字第213号，案例编写人：广东省深圳市中级人民法院祝建军【案情简介】原告广州市伟正木制品有限公司（简称广州伟正公司）通过继受方式取得了“伟业牌”注册商标，该注册商标核定使用在第19类木板等商品上，目前处于授权状态。

该商标2008年被评为广州市著名商标。

被告深圳市宝安金都实业有限公司（简称深圳金都公司）将其经营的皇廷假日酒店之装修工程，委托被告深圳市建艺装饰设计工程有限公司（简称深圳建艺公司）、深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（简称深圳特艺达公司）进行施工，被告深圳市皇廷假日酒店有限公司是上述酒店的承租人和现场管理单位。

原告发现上述酒店装修工程中使用的“伟业牌”木板属于假冒其注册商标的商品。

被告提供证据证明，其是从装修市场购买的“伟业牌”木板。

根据上述事实，原告认为被告侵害了其注册商标权，要求被告将侵权木板拆除，赔礼道歉，并赔偿其经济损失150万元。

【法院裁判】宝安区人民法院认为，根据我国商标法第五十二条的规定，侵害注册商标专用权的行为，不包括使用假冒注册商标商品的行为，因此，原告的诉讼请求不成立。

法院判决：驳回原告广州伟正公司的诉讼请求。

广州伟正公司不服一审判决，提起上诉。

2011年5月9日，深圳市中院判决：驳回上诉，维持原判。

【法官评析】商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或近似商品或服务相区别而使用的标记，其具有识别区分的功能。

注册商标所有权包括专用权和禁用权，我国商标法第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限（注册商标专用权的范围）。

同时，为了保证商标所有人商标专用权的正常行使，商标法禁止他人以混淆的方式使用他人的注册商标（即商标禁用权）。

在司法实践中，判定商标侵权以混淆为标准，而混淆一般又分为三种情形：一是直接混淆，即由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人；二是间接混淆，即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品或服务之来源产生混淆，但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经营上的联系，比如存在联营、赞助或许可等关系；三是反向混淆，即知名度大或实力雄厚的企业在后大量使用知名度小或实力较弱企业的在先注册商标，可能导致消费者误以为在先注册商标权人提供的商品或服务来源于在后商标使用人，或者误认为在先商标与在后商标的经营者之间存在某种经营上的联系。

根据侵犯商标权的混淆理论，凡未经商标权人许可且不存在“合理使用”等法定免责事由的情况下，在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，导致消费者产生混淆的行为，即构成侵犯他人的商标专用权。

反之，即使在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，但不可能导致消费者产生混淆的行为，就不会构成商标侵权。

商标法第十三条、第五十二条第（一）、（二）、（四）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，三个法律规范加在一起，总共规定了九种类别的商标侵权行为。

同时，商标法第五十二条第（三）项和《商标法实施条例》第五十条第（二）项两个条文加在一起，规定了两种帮助（间接）侵害注册商标专用权的行为。

另外，商标法第五十二条第（五）项还规定了随社会发展可能产生新的商标侵权行为之兜底性条款。

上述情形，属于我国商标法规定的类型化的商标侵权行为，此属于商标禁用权的范围。

本案之所以引发侵害注册商标专用权纠纷的原因在于，深圳金都公司在发包给深圳建艺公司、深圳特艺达公司的装修工程中使用了“伟业牌”商业标识的木板，广州伟正公司因此认为其涉案注册商标专用权受到了侵害。

由于深圳建艺公司、深圳特艺达公司已举证证明标有被控标识的“伟业牌”木板，是从装修市场购买的，这说明，涉案假冒原告注册商标商品的行为是由案外人实施的，本案众多被告均未从事生产、销售标有原告注册商标标识之产品的行为，因此，本案被告并没有从事侵害原告注册商标专用权的直接侵权行为。

尽管因被告使用假冒商品的行为扩大了商标直接侵权行为的损害后果，由于案外人在将假冒商品卖给被告时，其商标直接侵权行为已实施完毕，被告并没有帮助该案外人实施商标直接侵权行为，故使用假冒他人注册商标的商品，即使该使用人是公司，且知假而买假，也不构成商标侵权。

但应注意的是，使用假冒他人注册商标的商品，在特殊情形下亦有可能构成商标侵权。

比如，肯德基快餐公司分别在餐饮服务和茶具商品上注册了“肯德基”商标，而某餐饮酒店购买了印有假冒“肯德基”字样的杯子，并在其提供的餐饮服务中使用，这可能导致消费者误以为该酒店与肯德基公司有关联关系，其行为构成商标侵权。

但本案并不属于此种情形。

（3）股东将出资款交给公司但未经法定验资程序的，无法被认定为足额缴纳了出资，其对公司债务不能清偿的部分需承担补充赔偿责任。

本案案号：（2010）松民二（商）初字第1869号，（2011）沪一中民四（商）终字第961号，案例编写人：上海市第一中级人民法院何建【案情简介】2008年11月10日，黄红忠、季伟明和张欣注册成立上海芭芭拉娱乐有限公司（简称芭芭拉公司），注册资本为50万元。

黄红忠认缴出资额17.5万元，实缴出资额3.5万元；季伟明认缴出资额17.5万元，实缴出资额3.5万元；张欣认缴出资额15万元，实缴出资额3万元。

根据芭芭拉公司章程约定，股东的出资应当在公司成立两年内缴足。

2008年12月1日，上海铭亭贸易有限公司（简称铭亭公司）与芭芭拉公司签订协议，约定铭亭公司向芭芭拉公司独家供货啤酒、饮料等，并对销售目标、折扣让利费等作了约定。

2010年11月17日，芭芭拉公司出具欠款确认书，确认尚欠铭亭公司货款131100元及进场费10万元。

铭亭公司起诉要求芭芭拉公司支付货款和返还折扣让利款及季伟明、张欣在未出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。

【法院裁判】上海市松江区人民法院经审理认为，张欣、季伟明作为芭芭拉公司的股东，应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，但上述两股东未提供证据证明其已经按期履行缴纳出资的义务，故应当在各自的未出资范围内对芭芭拉公司的债务承担补充赔偿责任。

季伟明不服一审判决，提起上诉称，其向芭芭拉公司出资25万元，由芭芭拉公司开具了出资证明，当时公司装修需要垫付大量工程款，故在公司工商注册验资时确认的实际实缴出资额为3.5万元，是公司未进行尚缺的14万元实缴资本的验资，其本人已实际认缴了资本17.5万元。

上海市第一中级人民法院经审理认为，股东缴纳的出资必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，如季伟明直接将出资款交给公司但未经法定验资程序的行为被视为足额缴纳了出资，此既不符合公司法对股东出资应履行法定验资程序的要求，亦难以保证股东按期足额缴纳其认缴的出资及落实公司资本充实原则。

季伟明作为公司的股东，其未提供充分的证据证明已经按期履行缴纳出资的义务，应当在未出资的本息范围内对芭芭拉公司的债务承担补充赔偿责任。

法院判决：驳回上诉，维持原判。

【法官评析】本案的争议焦点在于芭芭拉公司股东季伟明将出资款交给了公司，却未经验资程序的行为可否视为其对公司履行了出资义务。

股东向公司缴纳出资是其法定义务，亦是依公司章程之约定对公司设立时其他股东的契约义务。

股东出资后，出资财产即脱离了原出资股东而归入公司财产范围，成为公司资本的重要组成部分。

我国公司法第二十八条和第二十九条规定了股东须将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，且出资必须经法定验资机构验资并出具证明。

其目的在于保障公司有相应的财产开展基本的经营活动，有确定的资本保护公司债权人利益。

而且，公司成为独立的民事主体、承担民事责任的物质基础均离不开独立的法人财产。

公司成立后，若股东未按时足额缴纳出资或始终出资不到位，必将侵蚀公司注册资本制度，使该制度的目的落空，损害公司财产的完整性和独立性，对债权人利益的保护亦十分不利；对其自身内部关系而言，不仅需向公司缴纳未出资部分，而且需向其他已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

为保障注册资本制度的落实，以及从股东出资义务的法定性和公司资本充实的必要性角度，股东出资须经法定验资机构验资并出具验资证明成为一种必要。

设立公司或增资时，验资是一道必不可少的“工序”，公司在银行开设临时账户，股东将出资款存入账户后，由法定的验资机构出具相应验资报告。

取得验资报告后，同其他材料一并递交公司登记机关申请设立登记。

公司营业执照和工商档案机读材料中对认缴额和实缴出资都作记录，载明该股东出资的情况。

本案中，季伟明称将出资款交给了公司，其已履行了出资义务，公司也出具了出资证明和收条。

从举证责任看，季伟明应当对自己已完全履行了出资义务承担举证责任，但除了公司的出资证明和收条，并无其他证据证明其交了出资款，亦未提供相应的验资报告、银行进账单等；从证据的证明效力看，公司内部出具的股东曾向公司出资的出资证明或借条或收款凭证，证明效力低于公司登记机关对各股东认缴额和实缴额的记载；从法律关系看，曾收到过股东款项的事实或以出资款名义开具的收条仅表明股东与公司之间存在资金往来关系，无法证明将该款项用于了验资或成为了公司资本。

故季伟明将出资款交给公司但未经法定验资程序的行为无法被认定为足额缴纳了出资，其对公司债务不能清偿的部分需承担补充赔偿责任。

第7版，法官说法（4）强奸罪与强制猥亵妇女罪的区别与认定河南省确山县人民法院：孙明放，【案情简介】关某和被害人刘某均系某单位工作人员。

刘某性格开朗，喜欢和男同事开玩笑，关某就以为其作风轻佻，一直想单独接近刘某。

2010年10月的一天下午，刘某因工作原因来到关某的办公室，关某与其寒暄之后，突然上前搂抱刘某，并说很喜欢她。

刘某挣脱未果，被强行按倒在沙发上，关某便亲吻刘某，抠摸刘某下身，扒扯刘某下衣，央求刘某和他发生性关系，并发誓今后会对她好。

刘某严厉斥责关某，伺机扇了他一耳光，表示如不罢手，一定会控告他。

关某见难以得逞，便好言安抚，笑称是和刘某开玩笑的。

不久，关某在没有别人的场合，对刘某故技重演，刘某将其告发。

【法院认定】对关某的行为如何定性，合议庭有两种意见。

第一种意见认为，关某的行为构成强奸罪（未遂）；第二种意见认为，关某的行为构成强制猥亵妇女罪。

笔者倾向于第二种意见。

强奸罪无论既遂还是未遂，行为人主观上都具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，客观上则都表现为采取暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段强行与妇女性交的行为，强奸罪的构成要件是主观强奸故意和客观强奸行为的统一。