美国法学家弗兰克

二、现实主义法学的界定标准
• 三）研究方法的标准 • 现实主义法学是用批判、怀疑的方法来研究法律，关 注司法活动，关注法官行为。他们认为，任何案件的审判， 不是决定于法律规则，而是取决于法官。美国现实主义法 学家认为，法官由于职业经验而培养起来的直觉对人的行 为所引起的刺激所作出的反映，对案件的影响非常大。 （四）基本主张的标准 • 现实主义法学的基本主张主要是规则怀疑论、事实怀 疑论、法官造法等。现实主义法学家弗兰克认为，特定法 官的特殊性格、气质、偏见和习惯常常是他判决过程中的 决定因素。“如果法官的个性是司法中的关键因素，法律 就可能因审理任何既定案件的法官个性之差异而不同。” • 法官在庭审时与各种证人、律师和诉讼当事人接触。 他对不同人的同情或反感，会直接影响判决过程。
二、现实主义法学的界定标准
• • （一）理论基础的标准 凡是与美国“法律现实主义运动”有内在联系的、同 时出现的法学思潮，以“实用主义”哲学为基础的，具有 “反法律形式主义”特征，注重法的社会现实的法学学说， 都应当纳入现实主义法学范畴中来。所以，无论是美国的 “现实主义法律运动”以及由此引发的“法律与社会运 动”、行为法学、经济分析法学、批判法学，还是欧洲大 陆的“自由法运动”、功利主义法学、社会职能法学、社 会系统法学、社会心理法学等都应该看做现实主义法学的 重要组成部分。 （二）研究对象的标准 • 现实主义法学家从论证法律的不确定性，将司法实践 和司法行为作为法学的研究对象。认为“法官的判决才是 真正的法律”。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。” 所以，无论在美国，还是在欧洲，制药是关注社会现实， 研究司法活动，关注司法效果的法学派，都应当纳入现实 主义法学中来。
弗兰克法律不确定性思想的理论意义
• 认为法官同样不是作为“超人”存在，那么在判决案件的 过程中，一方面法官要进行理性分析，另一方面一些非理 性因素如情绪、性格等也都会起作用，甚至是主要作用。 • 问题的关键并不是弗兰克对法律确定性问题给出了何种与 众不同的解答，而是说弗兰克如此执着、一反传统观念的 来破除“基本法律神话”对人们思想与行为的桎梏，其背 后的根本诉求是什么？正如Walter E. Volkomer所言： “贯彻于弗兰克的所有著作的核心主题是怀疑论，并且他 否认宣称为绝对真理的所有信条的有效性。”但是“怀疑 论并不是目的本身，而是朝向更高目标的一种手段”。
• 一 弗兰克个人简介 • 二 著作介绍 • 三 弗兰克的现实主义法学 • 1否定法律确定性—法律 的特点 • 2“事实怀疑论”—审判 过程 • 3法律改革 • 四 现实主义法学的弊端 • 五 法律现实主义的勃兴与 当代中国法学反思
（一）现实主义法学的概况
• 现实主义法学，是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同形式主义法学、 实证主义法学、后现代法学等一起，构成20世纪西方法学的主要流派。在英 语中，现实主义法学叫Legal Realism，也有人将它翻译成“实用主义法学” 或“法律现实主义”。 这一法学流派，在西方持续时间之长，波及面之广，实属罕见。它不仅 表现为20世纪初期的反法律形式主义活动，而且形成了声势浩大的现实主义 法律运动。从20－30年代正式诞生以后，一直延续到现在。不仅在美国有突 出的表现，而且在欧洲大陆和北欧，都有其广泛的传播。它主要是以实用主 义哲学为基础，以法的客观社会现实为研究对象，突出强调法官行为，注重 司法效果。 现实主义法学，是从反对概念法学的过程中产生的。发轫于德国的自由 法运动，在美国和北欧得到迅速的发展成长，逐渐形成了自己的独特的理论 体系。 在美国，现实主义法学是从霍姆斯的实用主义法学发展而来的，是由卢 埃林、弗兰克等现实主义法学家创立的。20世纪20－30年代，在美国形成规 模宏大的现实主义法律运动，将现实主义法学推向高潮。这场运动一直持续 到60年代，在美国法律思想界、法律实务界和法学教育界都产生了深远的影 响。到70年代以后，现实主义法学的思想、观点和传统被行为法学、经济分 析法学、批判主义法学等继承。甚至到90年代，在美国出现的“新公法运动” 里，都闪烁着现实主义思想的火花。2003年，在美国著名的哈佛大学法学院， 仍然在讲授现实主义法学。
3、鼎盛阶段
• 鼎盛 阶段是指美国德现实主义法律运动阶段，其 代表人物非常多。主要集中在哥伦比亚大学法学 院和耶鲁大学法学院。 • 哥伦比亚大学法学院德主要有赫尔曼· 奥利芬 特、劳尔· 多灵、安德赫尔· 穆尔、尼古拉斯· 玛 瑞· 巴特勒、哈兰· 费斯科· 斯通、爱德温· 帕特森和 卡尔· 尼克森· 卢埃林等。 • 耶鲁大学法学院德主要有阿瑟· 科宾、威斯 利· 霍费尔德、阿瑟· T.哈德里、瓦特· 威勒库克， 爱德华· 瑟斯通，罗伯特· M.赫钦兹,查理斯· E.克拉 克,詹姆斯· 偌兰德· 安吉尔,杰洛姆· 弗兰克等。
三 弗兰克的现实主义法学
• 1否定法律确定性—法律的特点 • 破除基本法律神话 • 弗兰克从外行人对律师的矛盾态度出发，来阐释法律的复杂性并非律 师赋予的，而是法律本身的特性；法律的确定性是人类的一种幻想， 是一种“基本的法律神话”。他指出：“法律的确定性只有在有限的 程度上才能获得。目前人们对法律的准确性和可预见性的要求，是不 可能满足的，因为某种很大程度的法律终极性的追求已超出了人们可 以获得、可以渴求的必要限度。如果这种追求确实不可能达到，那么 对过分的法律稳定性的要求就不是来自实际需要的。它不是根源于现 实，而是来源于对某些不现实东西的渴望。这就是说，广泛流传的那 种认为法律是，或者可以在很大程度上被制定成稳定的、确定的看法 是非理性的，应归结为一种幻觉或神化。” • •
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现实主义法学的概况
• 在欧洲大陆，现实主义法学表现为反法律形式主义的运动。这场运动，从 1900年开始，持续到1950年左右。其“反法律形式主义”的自由法运动，对 整个欧洲和世界产生重大的影响。在这一过程中涌现出来的自由法学派、利 益法学派、社会职能法学派、社会心理法学派等，都是反对“书本上的法”， 强调“现实中的活法”，关注法官的司法行为和司法实践。它们的共同特征， 呈现出现实主义法学的特点，它们的法律主张明显具有现实主义法学的倾向。 在北欧的斯堪的纳维亚半岛，现实主义法学也相当盛行，成为影响世界 法学思想较大的一支流派。它主要是以瑞典的乌普萨拉大学为中心，在哈盖 尔斯特洛姆教授的领导下，以他的弟子为主体发展起来的，成为影响比较大 的另一支力量。 在我国，由于对现实主义法学研究不够，有加上受到现实主义法学的反 对派的影响，人们对现实主义法学的理解就不够系统、全面，甚至是误解。 现实主义法学，以其独特的法学研究方法和丰硕的研究成果，在西方漫 长的法律思想进程中，发挥了举足轻重的作用。尤其是20世纪20－30年代开 始的现实主义法律运动，使现实主义法学成为美国官方法学，从而大大推动 了美国和西方许多国家的法学发展，有力地促进了国家法律制度的完善，至 今满载世界法学园地中仍闪烁着熠熠光芒。按照美国著名法学家弗里德曼的 话说，“现实主义法律思想在战后深入到每一个法学流派之中”，现实主义 法学的主要观点成为法学理论和法律实践的有机组成部。
（三）现实主义法学发展的四个阶段
• 1、启蒙阶段 • 现实主义法学是从古典实证主义分析法学那里得到理 论启发的，将英国法哲学的理论要义加以吸收。古典实证 主义分析法学的观点是其理论的渊源之一，后经过美国法 理学家的理论移植和本土化过程，完成了英美法理学的有 效嫁接。 • 在欧洲大陆，自由法学运动也给现实主义法学的成长 提供了理论准备。它是在反对法律形式主义的过程中，出 现了古典社会法学派、利益法学派、连带主义法学派、心 理法学派和自由主义法学派等倡导关注社会现实的新型法 学派，他们的法律主张和法律实践，为现实主义法学的成 长提供了适宜的土壤。教授威斯利· N· 霍费尔德等。
4、创新阶段
• 第二次世界大战后德现实主义法学已经不再是传 统意义上的独立法学派，而是将其自身的主张融 入美国的法学教育之中，并在与其他法学流派的 不断交锋中得到提升，就连一直拒绝现实主义法 学主张的哈佛大学法学院也接受了现实主义法学 的一些基本主张。因此，这一阶段的代表人物也 较多，他们主要是耶鲁大学法学院的爱迪逊· 米勒、 弗瑞德瑞奇· 凯斯勒、芝加哥大学德迈尔克姆· 夏 普、哈佛大学法学院的菲利克斯· 弗兰克伏特、艾 文· 格瑞斯沃尔德、G.爱德华· 怀特赫默顿· 霍维茨 等。
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弗兰克法律不确定性思想的争论
弗兰克法律不确定性思想的理论犯了严重的错 误。由于法律这个词充满着模棱两可的含 义，因此至少有十多个可以辩护的定义。 再增加一个定义毫无价值。更糟的是，我 发现自己的定义立即引起了许多其他定义 者（他们之间并不一致）的评击。”
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（二）现实主义法学的定义
• 现实主义法学，一个强调行为的和政治的因素对作出司法 判决至关重要的法学流派。法律现实主义极为轻视抽象的 法律规范和原则对判决具体案件的影响。最主要的现实主 义法学主义者如奥利弗· 温德尔· 霍姆斯、杰洛姆· 弗兰克、 罗斯科· 庞德。相信法律并无超验的性质，而是社会力量 和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。 虽然现实主义者更倾向于主要从官方行为的角度观察法律， 但是，在某些方面法律现实主义还是与社会法学相似。法 律现实主义不承认判例中形成的规范，因为法律既没有那 么确定又没有那么明晰。相反，判决是以法官运用‘正确 的’规范和提出的书面判决理由为基础的。从理论上来说， 判决理由是建立在经验主义的基础之上的。”
重点掌握：
• 一否定法律的确定性—法律的特点 • 二“事实怀疑论”—审判过程 • 三法律改革
作者：付池斌
现实主义法学
• 一现实主义法学的概念 • （一）概况
• • （二）定义 （三）发展的四个阶段
• 二现实主义法学的界定标 准 • （一）理论基础的标准
• • • （二）研究对象的标准 （三）研究方法的标准 （四）基本主张的标准
一 弗兰克个人简介
• 弗兰克（1889～1957） • Frank，Jerome New • 美国法官。现实主义法学派主要代表 之一。曾任律师 ，美国第二巡回上诉法院 法官，并在耶鲁大学法学院任教（该院当 时是现实主义法学派的基地之一）。