2018年秋季《行政法与行政诉讼法(高起专)》期末考核

期末作业考核《行政法与行政诉讼法》满分100分一、简答（每题10分，共40分）1. 简述行政法律关系的特征。

答：（1）行政法律关系中必有一方是行政主体。

（2）行政法律关系具有非对等性。

（3）行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。

行政法律关系主体的权利不能自由处分。

（4）行政法律关系引起争议后，行政机关有单方解决、处理权。

2. 行政处罚与执行罚的区别。

答：（1）行政处罚是行政行为的一种：执行罚属行政强制行为中间接强制的一种。

（2）行政处罚是给子违法者以人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁：而执行罚是对违法者科以新的金钱给付义务。

（3）行政处罚措施只能对一事适用一次，而执行罚可反复适用。

3. 简述行政诉讼的特殊原则。

答：（1）诉讼不停止执行原则。

指当行政相对人因不服行政机关的其体行政行为，向人民法院提出诉讼，人民法院立案受理后，在诉讼期间，不停止该具体行政行为执行。

（2）被告负主要举证责任的原则。

（3）不调解原则。

在行政诉讼中，不能以调解为结案方式。

但行政赔偿诉讼案件除外。

（4）合法性审查原则。

行政诉讼中人民法院只审查具体行政行为的合法性。

（5）有限变更原则。

指人民法院对行政机关的处理决定一般不得变更．只是对于显失公正的行政处罚决定，可以判决变更。

4.行政补偿与行政赔偿的区别。

答：（1）产生的前提不同。

行政补偿因合法的行政行为引起；行政赔偿则以行政违法为前提。

（2）是否适用等价原则不同。

行政补偿不适用等价原则；行政赔偿适用等价原则。

（3）发生的时间不同。

行政补偿可以在损失发生前进行先行补偿；行政赔偿必须以损害事实的发生为前提。

（4）处理的机关不同。

行政赔偿因涉及违法，多数国家允许司法审查；行政补偿纠纷一般都由行政机关解决。

二、论述题（每题15分，共60分）1. 论行政程序法的基本原则及与公正原则相关的制度。

答：答：行政程序法的基本原则，是指用以指导行政程序法的制定以及其下一实施的基本准则或原理。

它是高度地提炼、凝聚行政程序法的精神、涵盖总结了行政程序法的内容。

行政程序法的基本原则1、法律正当程序原则。

法律正当程序原则公认是程序正义的主要体现。

概括行政法上适用法律正当程序原则之最核心要求有：一是在行使行政权力可能相对人产生不利影响时，须先听取当事人意见。

不能片面地认定事实，剥夺对方的辩护权利。

概而言之，正当程序是要求将对相对人能产生或可能产生不利影响的行政行为司法化。

2、自然公正原则。

自然公正原则初建于英国。

就自然公正原则内容而言，又由两个基本的程序原则组成。

其一是听取相对人的意见，其二是不能作为自己案件的法官。

吸取相对人意见原则，是指任何人或团体在行使权力可能使别人受不利影响时，必须听取相对人的意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。

该原则的核心要求，是不让个人蒙受不利而又没有陈述意见的机会。

这一原则又含三个构成要素：首先，要求保证相对人在合理时间以前得到通知。

其次，让相对人了解行政机关的论点和根据。

再次，提供对相对人为自己辩护的权利。

不能作为自己案件法官原则，还被总结为“任何人不得自断其案”之法谚。

该原则的重要意义是避免偏私。

3、比例原则。

所谓比例原则，是指要求实施行政权时，在目的与手段之间要存在一定的比例关系。

4、透明度原则。

程序公开实质是现代民主政治向行政权提出的公开行使的要求。

坚持这一原则的意义在于将行政权运作的基本过程公开于社会，接受社会的监督，防止行政权的滥用等。

5、保障基本人权原则。

即是说，出于对基本人权尊重和保障，在行政行为中尽量减少乃至于消除对一般公民基本权利或利益的不利影响或损害。

6、效率原则。

行政效率是现代行政管理所追求的目标之一。

与法律正当程序原则、自然公正原则相关的制度（1）听证制度。

指行政主体做出的行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。

听证制度被公认为现代行政程序法的核心制度，对行政公正起根本性的保证作用。

（2）回避制度。

指公务员在代表国家实施某一具体行政行为时，例如：与当事人具有亲属、爱憎、金钱等方面的利害关系，就不能参与该行政行为实施的制度。

其基本内涵是：任何人不得裁决与自己有关的案件。

公务员在已知自己与所处理案件存在利害关系时，应自动回避，行政相对人亦可提出请求，由行政首长命其回避。

（3）合议制度。

指行政机关（通常指实行委员会集体领导制度的机关），对涉及公民权利和义务的事项，采取少数服从多数的原则做出决定或裁决的制度，基本内容为：合议制机关具有独立的不受干涉的行政决定与裁决权；合议机关必须由三名以上成员组成。

举行合议之际也应三人以上出席。

决定或裁决须取得合议组织半数以上同意方得生效；参加合议的成员对于自己的投票有陈述或不陈述理由的权利，有将其理由制度笔录，并对这作为要更正的权利。

（4）说明理由制度。

指行政机关在做出对行政相对人不利的决定时，必须说明做出该决定的事实原因和法律依据的制度。

说明理由制度是行政程序法中的较重要的组成部分。

其作用是有利于鉴别针对自己的行政决定、决策是否正当合法，理由是否充分，以便在需要时通过行使诉权等手段维护自己的合法权益。

（5）职能分离制度。

指行政机关对行政相对人的权利利益问题做出决定，特别是对行政相对人实施行政处罚时，其调查控告职能应与裁决职能分离的制度。

负责调查违法事实和提起指控的公务员，不能参与行政处理决定或行政处罚的裁决，负责做出行政处理决定或行政处罚的裁决的公务员，不能与负责调查指控的公务员事先相互协商和交换意见。

（6）不单方接触的制度。

指行政机关在处理两个以上行政相对人的具有互相排斥利益事项时，不允许单方接触的制度。

（7）记录备案制度。

指行政机关实施行政听证、做出行政处理或处罚、行政裁判等，均须制作记录，建立案卷，以备查阅的制度。

（8）复审制度。

指行政机关做出决定或裁决后，应给予行政相对人一方当事人提出复议、诉讼或申诉的机会，当相对一方当事人提出申诉或诉讼请求时，有关决定或裁决应受到法院、上级行政机关或同级行政机关中专门机构重新审查的制度。

复审制度应包括复议制度和司法审查制度两种。

2. 结合实际，谈谈行政许可制度的完善。

答：依据行政法理论，行政许可是指行政机关根据个人或组织的申请，做出决定允许其从事某种活动，行使某种特权、获得某种资格能力的行为。

行政许可从实质上讲是以法律禁止为前提条件的。

即国家为了自身利益或社会安全，将个人、组织的某些行为或活动权利规定为普遍，普遍禁止，但同时又规定，对于符合法定条件的，行政机关可以通过其许可行为解除禁止。

行政许可行为具有以下法律特征：第一，行政许可是以行政相对人的申请为前提的。

不属于行政机关根据职权所主动发出的行政行为。

第二，行政许可是一种赋予被许可的相对人权利的行政处理行为，不同于行政机关所做出的实质在于增加当事人义务的行政处罚、强制执行、征税等义务性行为。

第三，行政许可在性质上是一种特许，即个人或组织所申请许可的事项，对一般人是禁止的，但不意味对任何人禁止。

第四，行政许可是一种要式的行政行为。

即必须有正式的法律文件，例如：许可证、执照等才能成立。

行政许可作为行政机关的一种具体行政行为，其本身具有法律效力。

这主要表现三个方面：1、证明力；2、确定力；3、拘束力；行政许可制度是现代社会各国普遍使用的对社会和经济进行管理的重要制度。

它的主要功能作用在于：第一，有利于国家对社会经济以及其他事务的宏观调控。

第二，有利于保障公共利益和社会安全，体现对自然资源和社会资源的合理分配。

第三，有利于保护个人或组织的合法权益。

行政许可法确立了行政许可必须遵循的七项原则，即，合法原则，公开、公平、公正原则，便民原则，救济原则，信赖保护原则、监督原则以及无偿原则。

行政许可的一般程序包括申请与受理、审查、决定三个环节。

针对行政许可实践中存在的行政许可实施机关重许可、轻监管或者只许可、不监管，不该准予许可的乱许可或者该许可的又不许或等问题，行政许可法确立了行政许可的监督与责任制度。

（一）关于监督检查制度。

行政许可法规定，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。

同时，针对一些行政机关重事前审批、轻事后监督的现象，行政许可法着重对实施行政许可之后的监督检查作了四个方面的规定：1，书面监督检查制度；2，实地监督检查制度；3，属地管辖制度；4，举报制度。

（二）关于法律责任制度。

行政许可法按照权责一致的原则，对行政机关违法设定、实施行政许可的行为规定了严格的法律责任。

主要有三个方面：1，违法设定行政许可的法律责任。

2，违法实施行政许可的法律责任。

3，实施许可后不履行监督职责的法律责任。

3. 试论行政程序法的目标模式及其选择。

答：行政程序法的目标模式，是指各个国家行政程序法根据所要达到的目标而形成的总体特征。

行政程序法可以发挥多方面的作用，立法机关可以按照自己的目的进行选择，强化某一方面作用，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式。

行政程序法目标模式在行政程序法理论研究中可以说占据枢纽地位。

它统率行政程序法的基本原则，进而涵盖行政程序法的基本制度，对行政程序法立法模式选择的影响也不可忽视。

在行政程序法典化的历史发展过程中，目标模式(即立法目的和价值目标追求)是行政程序法立法实践中涉及的最基本问题，主要有公正模式(亦称权利模式)和效率模式之别。

所谓公正模式，就是通过一系列规范、监督、制约和限制行政权行使的程序来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障行政相对人的合法权益和实现社会公正的目的；所谓效率模式，是以提高行政效率为宗旨，着眼于通过行政程序法保障社会公共利益，提高行政权运行的科学性、合理性和可操作性。

(1) 作为行政程序法基本价值之一的公正，可分解为以下具体内容：①对相对人权益的保障。

在行政过程中，由于行政主体在实体法上具有的强大权力及优越地位，在程序上为相对一方提供必要的权益保障制度就是保证行政过程中公正的最基本要求。

对相对人权利的保障，也就要求在程序上设置一套防止行政权恣意或滥用的机制。

②确认相对人了解行政过程、参与行政过程的权利。

行政过程的主导者往往是行政主体，作为被动一方的相对人要想通过行政程序保障自己的权益，首先必须要了解行政活动的有关内容。

相对人的“参与权”则使相对人在行政活动内容涉及其权利义务时有机会表达自己的意见，为保障自己权益提供现实的途径。

可见，通过行政过程公开化，使相对人了解行政活动的内容并参与行政活动，本身就是一种对行政过程公正性的监督，也是保障相对人权益必要的基础。

③行政过程的公平和无偏私。

在行政活动中，听取对方意见、不能作为自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起码要求。

④行政活动过程顺序的合理性。

行政过程表现为一系列步骤，这些步骤的先后安排应当反映出行政活动内在的时间上的先后安排，防止因时间顺序上的差异或错位而使公正名存实亡。