起草涉外仲裁协议的一点心得

起草涉外仲裁协议的一点心得

从事律师业务这些年来，常常会建议外商投资企业客户签订合同时，将争议解决方式约定为仲裁，并指定中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称贸仲）仲裁。只是在仲裁协议或者仲裁条款的约定时，一直以为这是非常简单的事情，只要写明是贸仲就可以了，其他的，贸仲自然都解决了。但是最近，参加了一个讲座，又正好审核一个外商投资企业合同的时候，才发现，关于仲裁协议还是有很多技巧的，以下，就将本人的一点想法分享如一下。

一、选择仲裁？还是选择诉讼？

涉外案件的争议解决，对于涉外合同中是非常重要的，这对于我们律师而言是不言自明的。

1、选择仲裁，还是选择诉讼？或者在合同中约定，合同争议即可选择仲裁，又可选择诉讼？

最高人民法院2006年出台【法释（2006）7号文】，关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（以下简称高院2006年7号文）第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

因此，在争议解决条款中尽量避免既约定仲裁又约定法院的管辖方式。

2、在具体案件处理中，如果当事人已经在条款中既约定仲裁又约定法院的管辖方式，是不是仲裁约定是否当然无效？

这要具体看约定内容，如果当事人在合同中约定，因合同引发争议，即可向贸仲提出仲裁申请，也可以向法院提起诉讼。贸仲还是可以管辖受理本案。理由是：

法律依据：高院2006年7号文第七条第二款规定，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。《仲裁费》第二十条则，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

法理依据：对于既约定仲裁又约定法院的管辖方式，如果合同当事人仲裁机构的约定明确而具体，双方对此没有争议的情况下，即在仲裁庭首次开庭时都没有提出管辖异议，仲裁条款应当认定为是符合双方当事人的真实意思，是双方合意的结果，应确认为有效条款。

3、在涉外案件中应当如何选择管辖地呢？

随着全球化进程的逐步深入，我们律师业务工作中必常常会涉及到在合同中约定涉外管辖的问题，这个时候有经验的律师首先会考虑的问题是将来如果发生诉讼或者仲裁，该裁判结果是否有可能得到其他国家或地区的认可和执行。

关于仲裁裁决的认可和执行问题，通常用到的是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》，就是常常提及的《"纽约"公约》，截止到2009年1月29日，全球共有143个缔约国。同时，根据国际公约高于国内法的司法效力原则，各个缔约国对于外国仲裁裁决普遍是认可和执行的。

关于法院判决的认可和执行问题，目前仅有各国之间的双边或者多边条约，很多国家和地区均为有条件的准予认可和执行，跟中国缔结关于民商事司法协助的双边或多边条约国家目前合计不过三十国家和地区，远远低于仲裁的认可和执行。而这些条约中有各种形式的保留，以香港为例，2008年香港与内地《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当

事人协议管辖的民商事案件判决的安排》有“判决是以欺诈方法取得的，拒绝承认和执行”规定，可以理解为香港法律承认和执行内地法院判决时有可能进行实体审理。

因此，出于将来判决或裁决能够在国外得到认可和执行，使得当事人的合法权益真正得到落实的目的，本人建议选择仲裁作为争议管辖方式。

二、仲裁机构的选择技巧

涉外合同纠纷案件，通常外方会选择中国以外的仲裁机构，在合同中常见的仲裁机构主要有：

1、总部位于法国巴黎的国际商会仲裁院（ICC)；

2、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）；

3、香港国际仲裁中心（HKIAC）；

4、台湾商事仲裁协会（CAA）

5、新加坡国际仲裁中心（SIAC）；

6、日本商事仲裁协会（JCAA）和日本航运交易会社（JSE）；

7、韩国商事仲裁委员会（KCAB）；

8、印度尼西亚国家仲裁委员会（BANI）。

9、贸仲（CIETAC）

上述仲裁机构都是国际仲裁方面常见的，当然，还有欧洲、美洲等其他地区的仲裁员，限于篇幅和本人经验有限未能解除或者见识，在此不多赘述。

前面所提及的这些仲裁机构，各自有各自的仲裁规则。ICC是倡导服务原则，而贸仲则是以管理为先，在具体处理案件中诸多不同。

贸仲至今为止受理案件涉及67个国家/地区，经过贸仲裁决的案件，仲裁当事人一方不履行仲裁裁决的,另一方当事人可依据法律的规定向有管辖权的法院申请强制执行：

1）如果强制执行被申请人的住所或财产所在地在中国境内，则可向其住所地或财产所在地的中级人民法院申请强制执行;

2）如果强制执行被申请人的住所或财产所在地在中国境外,而且其所在国家也加入了联合国《纽约公约》，强制执行申请人可根据该公约向该国有管辖权的法院申请承认和执行;

3、国内争议仲裁裁决可向强制执行被申请人的住所或财产所在地的基层人民法院申请强制执行。

国际商会国际仲裁院于2008年终，在香港创办了亚州事务办公室（“亚洲事务办公室”），该仲裁院设立以来也已处理了150起以上的仲裁案件。

瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院，没有仲裁员名单，当事人可自由指定任何国家，任何身份的人作为仲裁员。

香港（HKIAC）和台湾商事仲裁协会（CAA），据了解是临时性仲裁机构，而非常设性，另外，许多国家不愿与台湾签订贸易或投资条约或者承认台湾法律，所以选择仲裁机构时也应当特别注意。

对于国外仲裁机构的选择，通常都是当事人或当事人的律师提出建议，最终商定的仲裁机构一般为当事人所在国家的国际仲裁机构，或者与当事人无关的中立方国际仲裁机构。但是需要注意的是，必须选择国际仲裁机构，而不能选择该国家的内部仲裁机构。中国内地曾有地方的仲裁机构审理某仲裁案件，最终该仲裁机构的仲裁裁决未能得到其他国家法律认可和执行的案例，据了解其理由是，该国家法律认为中国内地仲裁机构虽然受理涉外案件，但并非国际仲裁机构，其仲裁协议被确认为无效，仲裁裁决也当然不发生法律效力。

因此，在涉外仲裁中，应当注意选择国际仲裁机构，而非境内一般的仲裁机构。