仲裁协议法律效力等三个问题

一、仲裁协议的性质

仲裁协议的法律性质在法学界有不同的学说观点，主要有实体法法契约说、程序法契约说、混合类型契约说以及独立类型契约说等四类。

实体法契约说认为仲裁行为为一般的私法行为，是当事人私权处理方式的一种。国家尊重并保护国家当事人合意的处理属于私法范畴的权利和义务。仲裁法协议大多受制于民商事实体法，非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容，而应取决于契约的形成条件和约束效力。

程序法契约说认为仲裁法为程序法上的契约而非实体法契约。理由为：1、仲裁协议解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则，其内容类似于诉讼程序问题；2、仲裁协议实现方式在于约束当事人行使诉权，从而排除司法管辖权。则仲裁协议在实质上是当事人处置诉权的协议。诉权是当事人请求司法机关就争议的民事纠纷作出裁判的程序法上的权利。3、就目的而言，仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。

混合类型契约说认为仲裁协议兼具实体法和程序法契约的双重性质，理由在于其为实体法规范和程序法规范的混合体，包含了实体法和程序法两种因素。在仲裁协议的成立、有效与无效等方面应以实体法中的标准来判断。而就排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面，则通过程序法规则加以规制。

独立契约说认为仲裁协议既不同于实体法契约，也不同于诉讼法契约，而属于一种新型的特殊契约，它兼具有实体法契约和诉讼法契约的特点。对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范，而要适用一种新的法律体系。仲裁协议所依赖的仲裁制度是为适应人们寻求一种民间的、灵活解决他们之间争议的纠纷解决的机制的需要而发展起来的。

对于仲裁协议而言，应该从实际情况出发进行综合论述。一方面，不能从其生效条件、合同形式以及一些一般原则与实体法契约的类似和相同，就认为其属于实体法契约。因为程序法契约理论本身就是在实体法契约理论的基础上萌芽的。另一方面，仲裁协议在缔约主体资格、生效要件以及一些基本原则等方面与实体法契约的类似和相同，并不能说明仲裁协议就必然具有实体法契约的性质。

再者，仲裁实践中发展起来的新理论，仲裁条款独立性理论也从一个侧面反映了仲裁协议的性质。仲裁条款独立性理论的基础在于主合同与仲裁条款的性质是根本不同的，主合同

是实体法契约，而仲裁条款则至少含有程序法契约的因素。

最后，程序法契约的目的在于产生程序法上的效力。当事人通过订立协议将他们之间的纠纷提交仲裁解决排除了法院的管辖权，同时在一定条件下赋予仲裁裁决以强制执行效力。

二、确立仲裁协议效力的准据法

确定仲裁协议准据法主要有下列9种方式：(1)仲裁协议签订地法；(2)仲裁庭所在地法；

(3)仲裁协议自体法，在一定程度上该自体法由当事人选择或采用其他方法加以确定；(4)包含仲裁条款的主合同的准据法；(5)当事人双方或一方的属人法；(6)在没有仲裁条款情况下，有管辖权的法院所在国法律；(7)仲裁裁决执行地国家的法律；(8)上述任何7项法律的综合；

(9)非国内化或非当地化理论，适用一般法律的基本原则。

从我国的实际情况来看，有以下几种方法可以考虑：（1）仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；（2）在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法(裁决作出地法)；（3）在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。

意思自治作为仲裁协议效力准据法确立的优先原则。当仲裁协议作为主合同的一部分时，主合同使用的准据法是否适用于仲裁协议存在两种观点，一种观点认为，倘若当事人未就仲裁协议适用的法律作出单独的明示选择，就应当以当事人选择的主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。而另一种观点则认为，仲裁条款与主合同是相互分离的是两份不同的合同，仲裁条款具有独立性。据此合同与合同中的仲裁条款应受不同的法律支配。

虽然两种观点都存在其所具有的理由，在国际仲裁实践中，第二种观点得到了广泛地承认，该理论认为由于仲裁条款所针对的不是当事人之间实体的权利义务关系，而是保障当事人通过仲裁解决争议，因此具有与基础合同不同的性质，从而相对于基础合同而独立存在，基础合同的无效、变更、终止、解除，甚至合同不存在也不影响仲裁条款的有效。基于仲裁条款的独立性，仲裁条款应有自己可适用的法律，另外，仲裁庭在选择适用仲裁协议的准据法时，往往会对仲裁庭所在地的强制性法律和公共秩序以及裁决的有效性及承认和执行等相关问题一并作出考虑，选择有利于仲裁的法律。国际商事仲裁协议的特点决定了它不能适用普通的合同法律适用规则，必须有自己的冲突规则来指引准据法的选择。

国际商事仲裁实践表明，仲裁地法是经常使用的据以判定仲裁协议存在或有效性的准据

法。以仲裁地作为连结因素确定仲裁协议的准据法主要基于以下理由：(1)仲裁地是国际商事仲裁协议的履行地。仲裁协议双方当事人将争议提交仲裁解决的义务和要求对方当事人把争议交付仲裁的权利都是在仲裁地得以具体实现的；(2)仲裁地与其他连结因素，如当事人国籍、住所、协议缔结地等相比，与国际商事仲裁协议的联系最为密切。仲裁机构、仲裁庭、仲裁当事人的主要仲裁活动都是在仲裁地完成的；(3)仲裁活动须受制于仲裁地国法。世界上多数国家把本国领域内进行的仲裁活动纳入自己的主权管辖范围。如果本国领域内进行的仲裁活动是建立在依本国法律为无效的仲裁协议的基础上的，那么，仲裁地国是不会承认其效力的。

三、选定仲裁委员会

仲裁庭的形式

根据仲裁委员会的仲裁规则，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。

期限要求

申请人及被申请人应在收到受理通知书及仲裁通知书（均附空白仲裁庭及仲裁员选定书）之日起十日（有境外当事人的为二十日）内约定仲裁庭的组成方式并选定仲裁员。

仲裁庭及仲裁员的选择

依仲裁委员会仲裁规则的规定，双方当事人均有权选定仲裁庭是由一名仲裁员组成还是由三名仲裁员组成。由一名仲裁员组成的，当事人可以直接选定仲裁员，由三名仲裁员组成的，当事人可以选定边裁和首席仲裁员。

如果仲裁案件中有两个或两个以上申请人及/或被申请人时，申请人之间及/或被申请人之间应当经过协商，各自共同选定或各自共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。

适用简易程序的案件，由一名仲裁员组成仲裁庭独任审理。这种组庭方式由当事人双方共同选定或者共同委托本会主任指定一名仲裁员。

仲裁委员会一般都备有仲裁员名册，供当事双方选择。

仲裁庭的组成

依仲裁所确立的当事人意思自治原则，仲裁委员会必须尊重当事人对仲裁庭及仲裁员的选择，只有在当事人没有选定的情况下才可以代当事人指定仲裁员。