对世界法制进程影响深远的世界级大法官

对世界法制进程影响深远的世界级大法官
一、美国大法官霍姆斯
奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841年3月8日-1935年3月6日）生平
美国诗人老奥利弗·温德尔·霍姆斯之子，他是美国著名法学家，美国最高法院大法官。

1841年，霍姆斯生于美国马萨诸塞州的波士顿，年轻时霍姆斯喜爱文学，支持废奴运动，该运动在19世纪50年代在波士顿如火如荼。

他1861年毕业于哈佛大学。

毕业后内战爆发，霍姆斯加入美国联邦军队参战，并在战争中负伤。

内战结束后，霍姆斯返回哈佛大学攻读法律，1866年在波士顿开业当律师。

1870年，他成为《美国法律评论》的编辑，1882年成为哈佛大学法学院教授和马萨诸塞州最高法院法官，1899年他被任命为该法院的首席法官。

他以观点创新、论证严密著称，他权衡了财产权和多数人统治，并认为后者优先于前者。

他是最早承认工人的工会权利的人之一，此前在判例中有法官认为工会组织从本质上就是非法的。

1902年8月11日，西奥多·罗斯福总统提名霍姆斯为联邦最高法院大法官，同年12月4日参议院批准了该提名。

霍姆斯任最高法院大法官直到1932年，那时他已经90岁了，创了最高法院大法官的高龄纪录，他听从同事的建议，主动退休。

1935年他因肺炎在华盛顿市逝世，再有两天就是他94岁生日了。

他被公认为是美国最高法院最伟大的大法官之一。

主要思想
霍姆斯的哲学观受到了社会达尔文主义和实用主义的影响，这在他生前和死后都遭到了批评。

霍姆斯在1927年的 Buck 诉 Bell案中，认为州政府强制给智障者绝育并不违反联邦法律，他声称：“痴呆人有三代就够了。

”这是霍姆斯在判例中奉行社会达尔文主义的著名例子。

霍姆斯在对待种族和贫困问题上的个人态度上有精英主义之嫌，这也遭到了批评，他的好友路易斯·布兰戴斯曾评论道：霍姆斯“对损害大众的罪恶一无所知”。

霍姆斯反对道德理论和“自然权利论，而信奉道德相对主义，这使得他强烈支持第一修正案的言论自由权，尤其是密尔的观点市场理论。

他的名言是；第一修正案不会保护一个“在剧院里妄称失火而招致恐慌”的人。

他还创制了“清楚而即刻的危险”标准，已确定政府对言论的限制是否合宪，该标准源于1919年的Schenk 诉合众国案，该案在最高法院言论自由判例中非常著名。

霍姆斯相信，没有绝对的真理，因此言论自由对自由交流观点而言至关重要。

对道德相对主义的支持，也使得霍姆斯反对“实体性正当程序（substantive due process）”判解原则，不认为美国宪法对政治过程强加了实体性限制。

尽管他对做出了一个著名的例外，即令他“作呕”的政府行为。

该“致呕”检测法成为了后来费利克斯·弗兰克福特“良心震撼”论的依据，并在当前在一些实体性正当程序案例中成为主导原则。

霍姆斯的司法哲学在美国法律现实主义中起到了很大作用，该学派强调现实世界对判决的影响，而不强调法律形式主义和理论。

霍姆斯受到当时像弗兰克福特和布兰戴斯等自由派人士的推崇，被认为是对
最高法院“合同自由”判解原则的强有力的批评者。

该院则经常被用来判决社会性立法违宪，其中最著名的是1905年的Lochner 诉纽约州案。

霍姆斯在该案中书写了异议意见，他认为：“宪法并不意图支持某个特定的经济理论”。

这是最高法院判例史中最广为引用的话之一。

二、美国宪政的垫基人：约翰·马歇尔
马歇尔的司法理念：“在其法官生涯中，有两个不变的信念主导着他：一是联邦主权，二是私有财产的神圣”。

靠着这两个信念，马歇尔终于把最高法院确立为宪法的最终解释者，从而奠定了美国的宪政基础。

“像所有的人都必须承认的那样，我们也承认政府的权力是有限的，而且这种限制是不能逾越的。

但是我们认为，对宪法的正确解释必定允许联邦的立法机构有权自由决定执行宪法授权所需采用的手段，以便使该机构得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高职责。

如果目的是合法的，如果它又是在宪法所规定的范围内，那么，一切手段只要是适当的，只要是明显适合于这一目的，只要从未被禁止过，并且是与宪法的文字和精神相一致，就都是合乎宪法的。

”——约翰·马歇尔
毫无疑问，美国宪法是世界上最好的也是最持久的宪法。

持久的的原因在于它的简洁，它是奠基石，不是完整的大厦；它是根基，不是枝叶。

美国宪法之所以持久一方面与制宪者的聪明睿智远见卓识有关，另一方面也与后来解释、执行、运用宪法的最高法院有关。

尽管行政、立法部门对美国宪法的尊重和呵护有着重要作用，但最终还是最高法院对宪法的捍卫和阐释确立了美国的稳定和牢固。

宪法的重要性在于人民对它的信任，人民对宪法的信任建立在宪法能否约束政府、约束议会并确保人民的自由和基本权利之上。

美国国父亚力山大·汉密尔顿说过：“人民对于写在羊皮纸上的文字的力量给予了一种信任，认为它能够促使政府步入正轨，如果要给这种信任起名字的话，它就叫做宪政主义”。

美国第四任最高法院首席大法官约翰·马歇尔对美国宪法的捍卫和阐释有着无法替代的功绩。

为此，在美国最高法院院史博物馆中，只有他有一座全身铜像，其他所有的铜像都只有半身。

这位大法官究竟是什么样的人，究竟做了些什
么样的事让他对美国的宪政做出了如此不凡的贡献呢？那就让我们从头说起吧。

约翰·马歇尔于一七五五年九月二十四日出生于弗吉尼亚的日尔曼敦，和杰佛逊、伦道夫一样是弗吉尼亚著名豪门伦道夫家族中人，他比杰佛逊小十二岁。

马歇尔十九岁从军，在华盛顿屯兵福奇谷的最艰难时期，马歇尔和几个年轻人忠心耿耿，对华盛顿和独立战争始终充满信心，从此马歇尔得到了华盛顿的赏识，担任大陆军的副军法官领上尉衔。

华盛顿是马歇尔心中的英雄，他为华盛顿写过一本传记。

一七八一年，退役后的马歇尔进入了威廉玛丽学院学习法律。

一七八二年，二十七岁的马歇尔，从竞选弗吉尼亚州议员开始进入政界。

一七八八年他被选为弗吉尼亚州制宪会议代表，弗州制宪会议讨论批准一年前费城制宪会议上通过的宪法。

会议上争论激烈，同意宪法的人以麦迪逊和州长伦道夫为首，弗州第一任州长亨利是坚定的州权派，强烈要求弗州抵制宪法。

会议上，马歇尔和麦迪逊及伦道夫一起，支持批准宪法。

他还专门为宪法第三条、有关司法机构的条款进行了辩护，最后会议以八十九对七十九票批准了宪法，马歇尔从此成了联邦党人。

作为弗吉尼亚最成功的律师之一，马歇尔怀疑平民政治，认为杰弗逊过于执着各州的权力。

独立战争初期，马歇尔目睹了大陆军中各地民兵建制庞杂、各行其是、指挥混乱的困难局面，让他觉得建立一个强大而统一的联邦对美国至关重要。

独立战争后，马歇尔干过执业律师、州议员、联邦外交特使、联邦众议员、国务卿等职务，在法律事务、政府行政和立法部门积累了全面的经验。

马歇尔说过：“我作为一个弗吉尼亚人参加独立革命，革命后成了一个美国人。

”马歇尔经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力强，擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。

一七九六年，约翰·亚当斯当选总统，随即和英国签订了《杰伊条约》以解决一七八三年《巴黎和约》遗留下的纠纷，该条约引起了法国的不满。

为此，一七九八年，亚当斯派出了马歇尔等三人与法国谈判，拿坡伦的外交部长塔列朗派出了三个代表与美国代表谈判，这三人提出无理要求：要先给塔列朗二十五万美元，再给法国政府一笔巨款，谈判才能进行。

马歇尔三人听到这些后，气愤之极，
立刻给亚当斯去了报告，报告中称三个法国人为ＸＹＺ先生，这个事件就被称作ＸＹＺ事件。

亚当斯在议会中公开了马歇尔三人的报告，全国大哗。

美国为此发生了第一次学生运动，哈佛学院的学生们走上街头抗议法国的无耻行径。

亚当斯总统成了维护美国尊严的英雄。

马歇尔在这次事件中立场坚定，回国后大受欢迎。

并于一八零零年六月被亚当斯总统任命为国务卿。

一八零零年的总统选举在美国宪政史上极为重要，选举中，联邦党人的内部冲突使得亚当斯总统败给杰弗逊。

同时，国会选举中联邦党也一败涂地。

联邦党失去了总统宝座的同时也失去了国会的控制权。

此时，美国的宪政体制面临着严峻的考验：国家最高权力是否能按宪法程序以非暴力的形式在不同党派之间和平交接。

好在在位的联邦党人以国家利益为重，没有以武力拒绝交权。

他们利用宪法赋予总统任命联邦法官的权力，控制了不受选举影响的联邦司法部门，以维持联邦党在政治中的影响，以求卷土重来。

一八零一年一月，亚当斯任命马歇尔出任最高法院首席大法官。

参议院批准后，马歇尔于二月份正式上任，同时代理国务卿直到亚当斯总统任期届满为止。

在新总统上台和新国会召开之前，联邦党人的国会通过条例将最高法院大法官的人数从六名减为五名，以防止出现无法判决的局面。

同时，该条例将联邦巡回法院增至六个，因此增加了十六个联邦巡回法官的职位。

联邦党人的国会还正式建立首都华盛顿特区，任命了特区内四十二名治安法官。

三月二日，总统亚当斯下台的前一天，进行了所谓的“午夜任命”，由马歇尔任命了清一色的联邦党人出任首都的治安法官。

第二天，也就是总统卸任的当天夜里，即将换届的参议院批准了对四十二名治安法官的任命。

当时正值总统交接，马歇尔忙得焦头烂额，结果因为忙乱，有十七份委任令没能及时送出。

对于联邦党人的“午夜任命”，新任总统杰弗逊深为不满。

下令让国务卿麦迪逊扣下了没有发出的委任状。

威廉·马伯里身列其中。

马伯里对这件事很不满，就聘请了前总检察长的查尔斯·李为律师把国务卿麦迪逊告到了最高法院。

史称马伯里诉麦迪逊案。

麦迪逊也请了现任总检察长莱
维·林肯为辩护律师。

林肯写了一份书面争辩声称马伯里诉麦迪逊案是一个党派斗争的政治问题，无法立案，最高法院不该介入党派斗争。

这就使马歇尔陷入了两难困境。

马歇尔可以命令麦迪逊按法律程序发出委任状，但他知道麦迪逊肯定不会执行，这样会削弱最高法院的司法权威。

要是马歇尔拒绝马伯里的诉讼，就等于承认最高法院没有挑战行政部门首脑的权威，不仅他自己无法面对联邦党人的同志，而且会使三权分立制衡中的司法部门形同虚设。

马歇尔在判决中要面对三个问题：第一，申诉人是否有权利得到任命？第二，如果申诉人有这个权利而该权利受到侵犯时，法律是否该提供补救？第三，如果法律该为申诉人提供补救，是否该由最高法院颁发强制令？最后，马歇尔的裁决是：委任状有效，同时最高法院无权向麦迪逊颁发强制令。

这是一个打了就跑的办法，但这个裁决为最高法院确立了司法审查权。

马伯里没当成法官输了这个官司。

但最高法院成了真正的大赢家：首先，由此案马歇尔向国会宣称：宪法高于一切法律，判定法律是否违宪的权力与立法部门无关。

也就是说，立法机构不得随意立法，最高法院是一切法律问题的最终仲裁者。

其次，马歇尔向行政部门宣称：宪法的最终解释权属于司法部门。

判定行政部门的行为和政令是否违宪的权力在司法部门，司法部门有权对行政部门的违宪行为和命令予以制裁。

虽然宪法规定法律由国会和总统决定和通过，但只有最高法院才有解释法律的权力，有权判定法律是否违宪。

最高法院的裁决一经做出即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。

于是，最高法院的司法审查权，成了“最终立法权”。

有学者说，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范。

”也有人认为，马歇尔对马伯里案的判决只是党派斗争的结果，当时并没有任何法律效力，它只是为司法机构审查立法是否违宪奠定了基础。

这个出于党派斗争需要的司法判决，成了美国宪政史上的里程碑。

这是历史上由不光彩动机成就伟大的事业的例子之一。

一八零七年，马歇尔在合众国诉伯尔案中再度成为举国关注的人物。

当时东部以纽约为首的各州，仍未忘记伯尔枪杀汉密尔顿一事，民意一边倒地认为伯尔
不杀不足以平民愤，西部各州的民众和开垦者们，对一个统一的美国没有多少的认同，他们想通过此案了解什么样的行为是叛国。

伯尔是个复杂的人：他到底是个骗子、投机分子、叛徒，还是他象自称的那样“上校伯尔”独立战争的英雄、开国功臣、政坛豪杰、西部枭雄？无论审判结果如何，都会对这个国家和民众产生深远的影响。

在将近一个月的庭辩中，马歇尔给出了美国宪法中有关叛国罪的要点：与合众国作战或投奔美国的敌人，向美国的敌人提供协助及方便。

马歇尔强调叛定叛国罪时，必须由两位以上的证人或本人在法庭自首；他指出，绝不能从逻辑上推断并让权利机关认定被告人叛国。

他坚守立法原意和司法独立，顶住了民意，最终促使了陪审团判决伯尔无罪。

马歇尔最后的结论是“劝人叛乱或促使叛乱并不等于事实上的叛乱。

”他说，现在有两种情况：一种情况下，伯尔并不在场。

另一种情况是，个人招兵买马而构成犯罪，也没有证人。

法庭于九月一日宣布伯尔无罪。

因为伯尔在法庭上的表现潇洒自如，这个判决获得了旁听者的欢呼。

伯尔成了英雄。

这个案件在现实政治层面上提出了一个严肃的命题：审判即是对个人行为的起诉，同时也是对起诉者的挑战，法律与舆论对双方都是考验。

国家必须证明自己的行动有理，审判人和机构也在接受审判。

现实中，民主和自由、司法独立和公正、媒体和舆论监督，三者间关系极其复杂。

美国的民主政治并不象托克维尔说的那样“人民对美国的统治，就象上帝对宇宙的统治”那样单纯，司法制度也不那么完美，而且如何使用新闻自由的难度，也不是宪法第一修正案的立法者们所能想象的。

马歇尔还在一八一九年的达特茅斯学院诉伍德沃德案的裁决中，维护了契约神圣的原则，使法人的产权得到了契约条款的严格保护。

该裁决的影响在于，私人团体和民间组织可以像自然人一样获得宪法的保护而免于政府的政治干预。

为美国私有企业、民间组织蓬勃发展和工业化时代的“自由放任”奠定了法律基础。

一八一九年初，联邦最高法院审理马卡洛诉马里兰州案。

此案有三个重要问
题：第一，是各州分别拥有主权，还是合众国人民集体拥有主权？第二，国会准许成立联邦银行是否符合宪法？第三，如果符合宪法，马里兰州是否有权对联邦银行征税？对第一个问题，马歇尔指出：联邦宪法曾交给各州人民讨论，并由他们选出来的代表会议批准通过才“获得了充分的权威”，因此，联邦政府直接产生于合众国的人民，并且是以合众国人民的名义建立的。

各州也拥有主权，但是当州权与联邦主权发生冲突时，州权必须服从于联邦主权，因为联邦政府是一个属于合众国人民的政府。

形式上和内容上，它都来源于人民。

它的权力来自人民，它直接对人民负责。

马歇尔通过此案给出了美国联邦主权的经典性定义。

第二点，马歇尔承认联邦政府是宪法规定的权力部门之一，只能行使宪法赋予的权力，另一方面，他又提出了宪法的“默许权力理论”。

马歇尔指出，虽然宪法规定的联邦权限中没有建立银行这样的内容，但它没有排除“附带的或默许的各种权力”。

马歇尔认为，联邦政府不是由一部能解决一切问题的的宪法建立的，宪法只是给出了联邦政府结构及权力的总纲和职责，它具有的其他权力可以“根据这些职责的本质来推导出来”。

他掷地有声地说：“我们不要忘记这是一部需要我们解释的宪法”。

对于最后一个问题，马歇尔说：各州的征税权固然重要，但它必须受制于宪法。

一个州不得向它管辖不到的法人证税。

如果允许各州对联邦银行征税，那么各州也可以向联邦邮政、海关和法院征税。

马歇尔的最后结论是：“各州无权用任何方式阻滞、妨碍、拖累国会授予联邦政府的权力及其相应的政策”。

马歇尔一生坚信联邦党人的思想，先后经历六位总统，谁也惹不起他，只能通过把自己人选进最高法院的办法，来减少马歇尔的影响，可是马歇尔口才奇佳，最高法院内没有对手，直到他死前，最高法院都是联邦党的地盘，因此奠定了最高法院和总统分庭抗礼的惯例。

在三十五年的大法官生涯中，马歇尔审理了无数个案件，他在美国宪政史上的地位不容置疑。

通过这些案件，马歇尔把宪法上的文字变成了美国政治生活中的宪政。

对大法官的历次评估中，马歇尔永远高踞榜首。

见到马歇尔为美国的法治、和联邦政府权威所做的贡献，卸任的第二任总统亚当斯在任命马歇尔为首席
大法官二十五年后时说：“马歇尔是我送给美国人民的礼物，这是我一生最为自豪的事情。

回忆我一生所作的事，没有比这更令我愉快的”。

令人难以置信的是，这位美国最伟大的法官所受的教育和专业训练可以说是所有大法官中最少的。

马歇尔只上过一年私塾，主要是父亲给他的教育，马歇尔曾在威廉玛莉学院听了不到三个月的法律讲座，期间还坠入情网。

充份的从政经验和丰富的生活阅历，使马歇尔具有一种高瞻远瞩的战略眼光。

有人这样概括了马歇尔的司法理念：“在其法官生涯中，有两个不变的信念主导着他：一是联邦主权，二是私有财产的神圣”。

靠着这两个信念，马歇尔终于把最高法院确立为宪法的最终解释者，从而奠定了美国的宪政基础。

马歇尔于一八三五年七月六日，病逝于费城，结束了他三十四年的最高法院首席法官生涯。

马歇尔被葬在肖寇山墓地。

来源《中国选举与治理网》。