我国检察官角色定位问题研究

我国检察官角色定位问题研究
摘要：世界各国检察官的角色类型大致可分为行政官与司法官两种。

在我国检察理论和实践中，关于检察官的角色定位，也存在行政官化与司法官化两种改革思路。

对于我国检察官的角色定位，必须结合检察职能和检察权行使方式等多方面因素进行综合思考，而不能简单地主张司法化或去行政化。

从公共权力资源配置的制度文化基础和现实需要来看，检察官司法官化更符合我国当前的国情。

我国应当继续坚持“大司法”框架下的检察官司法官化道路，通过完善或重构相关配套制度，创造条件培育和完善检察官“公正、客观、理性、独立”的司法品格。

关键词：检察官；角色定位；司法品格
自检察官登上历史舞台以来，其角色定位问题就一直充满争议①。

从检察制度的历史沿革来看，世界各国检察官的角色类型大致可分为行政监督官、准司法官、行政官和公益代表人四种。

实质上，这些类型都徘徊在行政官与司法官两种属性之间，各国只是基于自己特殊的政治体制和法律文化传统等国情需要而作了具体选择。

在我国检察理论和实践中，关于检察官的角色定位也存在行政官化与司法官化两种改革思路。

本文围绕检察官的职能要求，剖析检察官、法律监督官、司法官的名与实，提出我国应当继续坚持“大司法”框架下的检察官司法官化道路，通过完善或重构相关配套制度，创造条件培育和完善检察官“公正、客观、理性、独立”的司法品格。

一、我国检察官角色定位之争
我国《宪法》明确将检察机关规定为法律监督机关，据此，检察官就是法律监督官。

但是，这一关于检察机关身份和地位的确定并未得到广泛的尊重和认可，理论研究和实务操作中仍然无法回避检察官究竟是行政官还是司法官的定位难题。

相关争议主要表现在以下两个方面：
（一）检察官“行政官化”
改革开放以来，受美国法律制度和文化影响，国内法学界一直存在将检察官行政官化的呼声。

以美国为范本，有学者提出检察官仅是代表国家追诉犯罪的公诉人，并以此质疑我国检察官的检察监督职能。

在诉讼程序上，他们认为检察监督破坏了西方国家长期以来形成的经典的控、辩、审三方诉讼结构；在角色定位上，他们认为检察官既是诉讼当事人又是法律监督者，这种角色冲突造成检察监督制度存在难以根治的硬伤。

由此，诉讼领域的法律监督必须借助控、辩、审三方的相互制约而回归到诉讼程序中来，检察官必须归位于一方当事人，只能定位于行政官。

这种观点最先由贺卫方先生在《法学研究》发文提出，后来得到许多学者如龙宗旨、陈卫东、陈瑞华、谢佑平、郝银忠等的赞同。

（二）检察官“司法官化”
我国基本上沿袭了前苏联的司法体制，将检察机关与审判机关作为两大法定
司法机关。

这两大司
法机关除了职能上存在分工、区别外，检察系统内部上下级之间的领导关系也有别于法院系统内部上下级之间的指导关系。

随着“司法公正”和“人的生命、自由”在价值体系中的地位骤升，人们对检察官“公正、客观、理性、独立”办案的要求越来越高，在这一点上，检察官与法官别无二致。

因此，有学者提出，我国检察改革应继续将检察官与法官共同绑定在“司法官”项下，这样更有利于确保检察官“公正、客观、理性、独立”地行使检察职能。

以上两种观点在我国当前的检察改革实践中有明显体现：一方面，我国检察改革强调检察一体、上命下从，强化上下级之间的领导关系和本院检察长对检察官的监督指挥；另一方面，我国积极推进检察官独立，建立主诉、主办检察官办案责任制，试行检察人员分类管理改革等，消除检察官人事和业务管理的行政化之弊，赋予检察官相对独立性。

这两种改革措施逆向而行，在现实中缺乏相应的协调机制，反映出我国对检察官的角色定位还不明确，还在行政官与司法官两种属性之间徘徊、挣扎，由此导致改革思路不清甚或茫然。

二、两种角色定位的理论分析与实践评判
解决检察官的独立性问题是法、德、日等国检察官角色定位之争的基本出发点和最终归宿，相关争议主要围绕是否给予检察官在职权行使、身份待遇等方面类似于法官的独立性保障而展开。

评析和论证我国检察官的角色定位，也应紧扣检察官“公正、客观、理性、独立”的四大履职品格。

从公共权力资源配置的制度文化基础和现实需要来看，检察官“司法官化”更符合我国当下司法改革之国情。

（一）检察官“行政官化”之考问
检察官行政官化，既不契合我国诉讼制度和文化，也不利于培养检察官“公正、客观、理性、独立”的履职品格。

1.我国不能照搬对抗制诉讼模式。

从历史渊源看，我国检察制度最早由日本传入，后受苏联影响。

而日本则先是效仿法、德，后又接受美国法改造经验。

以此观之，我国检察官角色定位主要借鉴了德国和苏联的模式，基本上可归入欧陆检察官模式之列。

尽管欧陆与英、美刑事诉讼皆为三方结构，但欧陆的职权主义诉讼模式主要以“抑控护辩”②之诉讼机制来实现控、辩双方平等，并未将检察官当事人化。

前文提及的所谓“经典诉讼结构”其实表明了英、美对抗制诉讼模式的相对合理性。

的确，在两大法系逐渐融合的趋势下，我国刑事法律修改正朝着更多地吸收对抗制因素的方向迈进，这对于改善我国庭审形式化局面、强化检察官的证明责任、增强被告方的程序介入程度等无疑意义重大。

但是，我国的制度、文化等实际情况毕竟难以与对抗式诉讼模式完全合拍，我们只能有选择、有节制地借鉴和吸收国外的制度，否则，水土不服现象将在所难免。

2.我国缺少检察官行政官化的背景。

在当今世界大多数法治国家，行政程序司法化潮流涌动，检察官无论被置于行政体系还是司法体系下，其“公正、客观、
理性、独立”的角色定位基本上都能得到保障。

然而，在我国当前，司法行政化较为严重是不容忽视的现实，由此导致一些司法官被动办案、责任心不强、缺乏学习动力等，这可以说是一部分冤假错案的根源。

在这种背景下，如果允许检察官行政官化，就很难保证其“公正、客观、理性、独立”地办案。

（二）检察官“司法官化”之辩护
我国检察官司法官化走的是“大司法”路径，这一路径既体现了检察官与法官有对“公正、客观、理性、独立”的共同品格追求，也不否认二者在职能上的分工与差别，尤其是因此而形成的“独立”品格。

1.检察官司法官化的“三权”语境需要澄清。

三权思想源于古希腊亚里士多德关于国家政体三要素（即国家权力分为议事权、行政权和审判权）的论说，成就于法国孟德斯鸠的三权分立制衡学说，美国是其最早实践者。

国内学者对三权分立的理论和实践解读存在着误解。

在理论层面，一些人试图以三权分立学说构建严格的、绝对的三权分立标准，他们认为行政权与司法权虽同属执行权（广义的执法权），但本质上存在着区别，“司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权”，并列举了二者的十大区别。

③在实践层面，很多人认为美国是三权分立学说的实践典范。

笔者认为，权力分设具有相对性，管理中夹杂着决策和判断，判断中夹杂着管理和决策，决策中夹杂着判断和管理，管理权、判断权、决策权三者互相掺杂、互有交融，实践中存在的大量行政立法、行政司法、法官造法、国会对重大个案决策等现象便是例证。

因此，检察权未必要严格、完全地归属于行政权或司法权之下。

其实，公共权力资源分配模式还有很多选择，如洛克的立法与执行两权分立思想、孙中山的五权宪法思想、英国的议会至上制、德国和法国的不完全三权分立制等。

即使在奉行三权分立思想的美国，也设有直接对国会负责的独立委员会，其性质属于行政机关，但又独立于总统制下的政府。

在现代国家，分权基本上都是通过宪法和法律完成的，具体的权力创设是宪法和法律分配公共权力资源的结果。

而每个国家的宪法和法律对于公共权力资源分配的方法选择，都受制于文化传统和政治体制等国情，检察权能的配置也是如此。

2.检察官司法官化不是法官行政官化的罪魁祸首。

我国《宪法》将检察机关定性为法律监督机关，从其对检察官的职能配置④和相关法律规定⑤来看，我国对检察官的角色定位实质上选择了“大司法”路径。

有人认为，将检察官与法官统称为司法官，是借用三权分立的分析框架来定位我国检察官，与我国“一府两院”制的事实不符；而且，这种“大司法”路径是一种泛司法化路线，不仅没有带来检察机关司法化，反而造成了审判机关行政化。

⑥笔者认为这种观点是错误的。

第一，三权分立是以三权分设为基础的，将检察权置于司法权还是行政权项下，不是三权分立与三权分设相区别的判断标准。

⑦第二，我国虽不属于实行三权分立的国家，但《宪法》也规定了立法权、行政权、司法权的分设，现实中也存在司法权与行政权的相互制约。

⑧第三，我国法院或法官的独立性问题长期以来为理论界和实务界所诟病，关键在于相关立法和配套制度设计存在问题，而与检察权归于行政权还是司法权无关。

3.在“大司法”框架下独立配置检察权能，有其制度安排（通过宪法和法律）
的合理性。

我国检察机关的具体职能包括职务犯罪侦查、公诉、司法行为监督三个方面，其“法律监督”权能就是通过这三项具体职能的行使实现的。

那么，为什么要将这三项职能配备给检察机关呢？笔者认为，从宪法层面的国家权力架构来看，人民代表大会（简称人大）之下的“一府两院”实行三权分设，体现了权力相互制约的思想。

⑨把检察院作为法律监督机关独立设置，将其与法院、政府并列，这表明了人大（立法机关）对政府和法院授权的限制或保留——独立设置检察院对政府和法院进行监督和制约，以确保人大立法的有效执行。

从诉讼法层面的司法权力配置来看，独立设置检察院表明了人大将职务犯罪侦查权配置给政府的不信任，配置给立法机关的不现实，配置给法院有违“侦、审分离”原则，从而需要另设机关承担此任；也表明人大对将公诉权配置给公安机关或是另设一行政机关予以行使有所担忧，而将之配置给法院有悖“侦、控、审分离原则”。

人大对司法行为监督权的配置本身，就表明了其对司法公正的追求和对公民生命、自由、财产等权利保护的慎重。

4.检察官与法官有对“公正、客观、理性、独立”的共同品格追求。

宪法和法律对检察权能的配置首先要考虑检察职能的目标任务和履职要求。

公正、客观不仅是对审判权行使的要求，也是对包括检察权在内的所有公权力行使的要求。

现代检察权得以确立所依托的“侦、控、审”职能分离理念也体现了对公平、正义的追求，检察实践中的自由裁量权行使更是以公正、合理为价值追求。

检察官“发现真实”的客观义务已成为世界各国检察实践的共性要求，它要求检察官将案件事实尽可能客观地呈现在法官面前。

那么，如何确保检察官公正、客观地履职呢？根据“目的—手段论”，检察官的“理性”和“独立”是合乎逻辑的结论。

检察官作为检察权能配置中的能动要素，“理性”是其公正、客观履职的内在品质要求——只有理性地行使检察权力，才能接近客观、公正，从而不枉不纵地完成检察职能。

“独立”不仅是法官做到自由心证和价值中立的需要，也是检察官公正、客观、理性地履职⑩的外在环境保证。

检察官“独立”包括两个层次，即绝对独立和相对独立。

下文对此进一步探讨。

5.检察官与法官的职能分工，导致其“独立”品格存在差异。

检察官与法官的职能不同，其行使权能的机理也不相同。

第一，审判权的行使要求法官依法独立办案即可，下级法院的判决存在错误时，可启动上诉、抗诉程序予以矫正，因为上级法院对下级法院的司法审判有比较“本能”的监督动力，而且此种监督必然引起上级法院通过二审程序对下级法院的裁判直接发挥作用。

而检察权的行使则有可能因某种干扰，而导致自侦案件中存在该立案的不立案、该查处的不查处、该起诉的不起诉，公诉案件中存在该抗诉的不抗诉，侦查监督、批准逮捕案件中存在不作为、滥批捕等现象，此时举报人、被害方（控告人）、犯罪嫌疑人等启动上级检察院对下级检察院的监督程序的动力或能力往往不足，因而就需要上级检察院通过积极领导的方式来监督下级检察院的不作为、滥作为。

第二，司法审判的被动性使得法官不需要积极追诉、监督违法行为，其只要依法裁判，当事人就一般不会对其产生情绪化仇视。

而检察官需要积极地进行侦查、追诉、侦查监督等，由此势必遭遇情绪化仇视、抵抗甚至阻挠，当受到的阻挠力量比较强大时，就需要上级检察院乃至最高人民检察院“撑腰”，才能最终将需要追诉者送上法庭。

第三，司法审判具有终局性，而绝大多数检察职能的行使都要经过法院的最后审查，此时为了防范司法审判的终局性所可能导致的“专制和枉法”现象，就需
要“检察一体”、检察系统形成合力对法院进行“司法行为监督”。

第四，为了维护国家法治的统一，有必要在检察体系内建立合理的、有明确规则的“上命下从”关系。

基于上述四方面因素，检察官的“独立”品格应与法官有所区别。

法官独立是指法官在司法审判中不受外界的非法律因素干扰，独立依照法律和自由心证办案。

法官独立包括院外独立和院内独立，前者指法官行使职权不受所在法院以外的任何机关、团体、个人的非法律因素干扰，后者指法官行使职权不受所在法院的领导、领导组织和同事的非法律因素干扰。

这种院内院外的独立可以称为“绝对独立”。

检察官独立则不然，其包括体系外绝对独立和体系内相对独立，前者指检察官行使职权不受检察系统外的任何机关、团体、个人的非法律因素干预，后者指检察官行使职权在检察体系内只是有限的独立，必须接受所在检察院的领导、领导组织及上级检察院的依法领导，体现“上命下从”的关系。

此即检察官与法官的“独立”品格差异。

综上，如果我国选择检察官行政官化路径，就不仅有逆“行政司法化”潮流，增加我国追求检察官“体系内相对独立”的难度，而且会使我国已经基本形成的检察官“体系外绝对独立”的状况也有所退步。

相反，在建立科学、合理、法治的“检察一体”制下，实行检察官司法官化有利于实现检察官“公正、客观、理性、独立”履职的目标。

三、我国检察官角色的司法归位：
公正、客观、理性、独立承前所述，无论是基于检察官理想品格的形成还是检察实践的要求，我国检察改革的重心都在于检察官司法官化。

检察官、法律监督官和司法官名异实同。

我国应坚持“大司法”框架下的检察官司法官化道路，实现我国检察官角色定位的司法回归：公正、客观、理性、独立。

（一）我国检察官的法定地位
1.宪法定位：法律监督官。

如前所述，我国《宪法》将检察官定位为法律监督官。

这里，有两点需要特别说明：第一，《宪法》作此定位的特色不仅在于突出了检察官的“法律监督”职能，更在于强调了检察官的“独立性”。

监督制衡是国家权力分设的重要目标，法律监督是检察权的本质。

我国《宪法》将检察机关与行政机关、法院并列，表明了对检察官“独立”品格的强调。

第二，《宪法》作此定位并未否定检察官具有行政和司法双重属性。

2.法律、法规、规章等的定位：司法官。

我国《刑法》条文中有17处涉及了“司法”的概念，具体包括何谓司法、司法机关、司法工作人员等。

该法第94条特别规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

”我国《刑事诉讼法》条文中有6处、《治安管理处罚法》条文中有1处、《行政处罚法》条文中有4处涉及了“司法”的概念，其他法律、法规、规章中也多有涉及。

从这些条文的规定来看，很显然，我国法律、法规、规章都将检察官定位于司法官。

（二）检察官、法律监督官、司法官的名与实
检察官的职能内容在世界各国、各个时期都既存在差异，也存在共性。

检察
官职能内容上的共性是检察官的本质特征，而综观当今世界上绝大多数法治国家，尽管具体职能的内容边界、行使方式、行使机关的设立形式等存在不同程度的差别，但公诉、职务犯罪侦查和司法行为监督都是检察官的三大基本职能。

我国检察官的法律监督职能也是通过上述三大职能的行使实现的，即我国检察官与其他国家的检察官在基本职能内容上没有本质区别。

从这个意义上讲，检察官与法律监督官抑或法律守护官（人）只是称谓不同。

而各国所谓的行政监督官、准司法官、行政官、公益代表人等检察官类型，也只是给检察官披上了不同的角色“外衣”。

将检察官称为司法官，是在广义的司法概念下的定位，表现出检察官与法官的职能行使和品格有着共性的要求。

可以说，检察官司法官化，是对穿着不同角色“外衣”的检察官的共同、最高要求。

（三）我国检察官角色的司法归位：公正、客观、理性、独立
我国检察官的角色定位，必须结合检察职能和检察权行使方式等多方面因素进行综合思考，而不能简单地主张司法化或去行政化。

检察官在名称上无论如何称呼，“公正”、“客观”都应当是其角色定位之根基。

从检察权能配置的角度来看，“理性”、“独立”是确保检察官公正、客观履职的逻辑必然。

对于我国检察官的角色定位，应当“透过现象抓住本质”，继续坚持“大司法”框架下的检察官司法官化道路，通过完善或重构相关制度，创造条件培育和完善检察官“公正、客观、理性、独立”的司法品格，这恐怕才是鞭辟入里之举。

在我国当前检察实践“行政化严重，司法化不足”的背景下，检察官角色的司法归位亟须从制度上明确以下两种关系：
1.“检察一体”与检察官相对独立的关系。

我国有必要建立“检察一体”与检察官独立之间的冲突协调机制，如明确检察系统内的上级职务转移权和介入权、违法指令抗命权、检察官身份保障机制等。

德国学者克劳思·罗科信在谈及抗命权时说：“对案件真实性及公正性的判断，必须由各主其事的个人，以理性和良知个别决定之，不得对检察官施以强制，命其违反自己的信念行事。

而该检察机关首长的指挥监督权也并未因此而受到侵害，因为其尚可藉由移转权及代替权，自行办理该案件或将该案交由另一位检察官办理。

”即他认为，检察官如果认为上级指令违反其内心确信或法律意识，他有权将案件交出。

欧陆国家还确立有“笔受约束，口却自由”原则，即上级指令权止步于主审程序，禁止对出庭检察官发布指令；检察官除书面结论必须与上级决定保持一致外，可以在法庭上自由发表其出庭意见。

这些域外法治实践可为我国所用，我国可藉此构建”检察一体”与检察官独立之间的科学的协调机制。

事实上，如果认为“检察一体”与检察官独立存在矛盾，则所谓的“矛盾”的焦点就是检察官与法官的“独立”品格差异。

“检察一体”强调检察体系对外的整体独立和对内科层式的“上命下从”关系，检察官独立则追求检察体系对外的绝对独立和对内的相对独立。

协调这对矛盾的办法其实在前文已经陆续阐明，即一方面体现检察官与法官独立的同质性，建立确保检察体系对外绝对独立的措施；另一方面体现检察官与法官独立的异质性，以建立科学、合理、法治化的“检察一体”制为前提，明确检察体系内“上命下从”关系的内容，确保检察体系对内的相对独立。

2.犯罪追诉与检察官客观义务的关系。

“追诉过度，客观性不足”是我国检察
实践为人所诟病之处。

实践中有的检察机关在审查起诉环节致力于“深挖余罪”、补充有罪证据，有的严格控制不起诉率，致使可诉可不诉的案件大量进入审判程序，有的滥用撤回起诉权等，发生这些现象的根本原因在于检察官对其自身角色定位把握不准，对检察官的客观义务认识得不充分、不透彻，以至于将“以公诉为核心”歪曲为“以追诉为核心”，将“全面审查”扭曲为“有罪审查，重罪审查”。

检察官客观义务的确立既是梳理世界各国检察权之共性而得出的规律性内容，也是防范我国检察官在履职过程中出现某些偏离客观义务的行为的现实需要。

因此，必须将犯罪追诉与客观义务统一起来，使检察官对待案件事实和理解法律的态度“客观”而不带主观偏见，体现其与法官一样对“公正”、“客观”的司法品格追求。

注释
①检察官定位难题，即检察官究竟是司法官还是行政官的问题，欧陆国家对此曾争论百年而未有定论。

②所谓“抑控护辩”，是指依据法律规则对检察官的行为予以严格规制的诉讼机制，这有别于美国的正当程序模式。

③孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。

④就我国检察机关的职能而言，一般认为相对不起诉决定权和批捕权属于司法权。

⑤从我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律对“司法”的界定来看，无论是司法机关、司法工作人员还是司法活动，都明显包括检察系统。

⑥参见王戬：《不同权力结构中的检察权研究》，法律出版社，2011年，第86—91页。

⑦在现代国家，权力分工总会形成权力之间的相互制约，只是制约的程度不同而已。

⑧除了《宪法》第135条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等法律也不同程度地体现了行政权与司法权的相互制约。

⑨笔者认为，从人大拥有制宪权、基本法律制定权、一般法律制定权这三项层次不同的权力来看，人大内部也是存在权力分工的事实的，因此，不能认为人大的权力就不受限制。

⑩即使在英美对抗主义诉讼模式下，检察官也是在“公正、客观、理性”的前提性要求下进行控诉“竞技”的。

包括上级法院和其他法院。

我国目前的“检察一体”不够法治化，过度的“上命下从”经常弱化了检察官的相对独立性。

当然，也有因领导不力而造成个别检察官“脱缰”的现象。

这里，笔者只是说在相当程度上，行政官的地位、行政程序等方面都在效仿司法系统。

[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社，2003年，第67页。