代理词(错发二胎证)

代理意见

针对贵院受理的***诉计生局行政纠纷一案，我方认为计生部门

批准二胎准生证的具体行政行为，不可撤销，应当认定予以保留，具体代理意见如下：

一、计生部门批准二胎准生证系具体行政行为，针对错发二胎证的情况，行政相对人可以提起行政诉讼。

二胎准生证是计生管理服务机关审查批准夫妻进行合法生育资

格的书面证明。从行政法的角度来分析,准生证体现的法律关系的内

容具体表现为以下方面:(1)准生证表明计生管理服务机关和夫妻之

间的管理与服务关系, 属于行政机关与公民之间的行政法律关系。(2) 准生证必须依夫妻的生育申请为前提。(3)计生管理服务机关对符合

条件的生育申请予以进行资格条件审查,符合条件的才予以批准, 颁

发准生证,准许申请人行使生育权。(4)无准的生证育龄夫妻行使生育权的行为必须承担相应的法律、经济、行政的责任。从批准二胎准生证的内容和特征来看，其显然具备作为具体行政行为的行政许可的构成要件。因此，针对错发二胎证的情况，行政相对人可以提起行政诉讼。

二、生命权是最高的法益，该具体行政行为不可撤销。

胎儿有生命权？《民法通则》第9 条规定：自然人的权利能力从出生时开始。权利能力是权利的基础，胎儿尚未出生，所以无权利能力，没有权利能力，自然无生命权。但这样的推理与我国《继承法》不符，该法第28 条规定遗产分割时，应当保留胎儿的份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。此条承认了胎儿的以活着出生为条件的继承权，暴露出《民法通则》第9 条权利能力起点设置的不当。由此出发，我国理论界有一个承认胎儿的生命权的趋势。在国外，例如意大利，有学者呼吁“从权利能力到人”，即抛弃权利能力制度，建立人的制度，参照《阿根廷民法典》的规定，把胎儿叫做“有待出生的人”，与“具体存在的人”对立。所以，我们不该为谈论胎儿的生命权而惊异。在国外多数国家，由于没有计划生育的国策及其强力推行，承认胎儿生命权的空间更大。

准生批准制度，体现的是国家对出生的社会利益的控制权与夫妻的生育权的冲突。我国实行计划生育的国策，原则上只允许一对夫妇生一个孩子。这体现为《人口与计划生育法》第18 条的规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定……”已婚夫妇在怀孕前要取得生育指标，按计划怀孕。无指标怀孕的，要流掉胎儿后申请指标怀孕。按计划怀孕的，才能取得准生证。所以，取得生育指标凭准生证出生的胎儿，完全是平衡国家的生育控制权与夫妻的生育权的产儿。

法律之所以这样规定，就是在国家的控制权和夫妻生育权中优先考虑国家的公益，我们承认这种立法的正确性和合法性，但是这个法律的适用原则是有前提的，前提就是，是否允许生育的决定是经过事先告知的。而且无论是否告知，一旦怀孕了，法益的平衡就偏向人权和生命权的保护。这就是为什么，即使夫妻被告知不可以生育后仍然继续生育的，国家也不可以强制要求堕胎的原因，只是通过社会抚养费的问题来惩罚。而在本案中，夫妻双方以为生育二胎是合法的，出于对生命权最高法益的偏向，批准二胎的具体行政行为不应该被撤销，即使撤销，也不应该征收社会抚养费。

三、基于政府的信赖保护原则，该具体行政行为不应被撤销。

行政许可信赖保护原则是私法领域的“诚信原则”在公法领域的转化和延伸。行政许可信赖保护原则是指在实施行政许可过程中，基于保护信赖主体的信赖利益，行政主体不得擅自改变行政许可决定；若为公共利益的需要，确需变更、撤销或废止行政许可时，行政主体必须给予信赖主体相应的补偿或赔偿的一项法律原则。本案就应该遵循这一原则。

可以从以下三个方面进行分析：

一是信赖基础。信赖基础是行政信赖保护的首要条件和存在的基础，它是指信赖主体是依据什么而产生了信赖，这种信赖的依据法律是否予以保护。若这种信赖的依据不受法律保护，也就不可能产生行政信赖保护的问题。本案中，小夫妻俩向计生部门申请《二孩生育证》，

经过村、镇、县三级部门核实后领取到了证件。显然已经具备了这一基础。

二是信赖表现。信赖表现，也称信赖行为，是指信赖主体基于对行政行为的信赖而进行了相应的作为或不作为的具体行为。本案中，提现为，妻子已经顺利怀孕，一家人正等待新生命的降临。

三是信赖值得保护。这里信赖的内容是婴儿的诞生，显然具有正当性。只得保护。

四、根据《行政许可法》规则，该具体行政行为不可撤销。

《行政许可法》第８条规定，公民、法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

《行政许可法》第６９条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：1.行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；2.超越法定职权作出准予行政许可决定的；3.违反法定程序作出准予行政许可决定的；4.对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；5.依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得