公司章程的设计与起草

公司章程得设计与起草一、概述公司章程作为公司治理得自治规则,其能否发挥作用,以及其发挥作用时得程序就是怎样得？公司投资者与经营者之间得相互关系以及她们对公司章程得认识、意识等都密切相关、公司章程对于公司来说就是公司得“宪法”,但在实践当中,我国公司章程得意识现状以及对公司章程得认识高度都不尽人意。

突出表现在,众多投资者包括一些经营者得公司章程意识非常淡薄。

公司章程得目得就是为公司设立之后得行为建立规则、但就是,其主要目得不就是设立,而就是为设立后治理、运作公司得整体行为设立规则。

因为公司章程规定得就是将来得事情,所以其中一些规定可能有时需经过几年、几十年才会用得上,甚至一辈子都用不上。

因此,大家对它不重视,不能正确认识与运用公司章程,往往认为公司章程就就是几张纸,只就是为设立公司而必备得一个申请文件。

也有人认为,章程仅仅就是一个约束机制,没有认识到其中关于股东权利、董事权利与管理人员权利得保护机制、基于认识上得不足,在实践中对公司章程不仅不重视,反而有抵触情绪,企业往往因此而陷入治理困境。

在频频吃亏之后,才逐渐认识到公司章程得重要性。

因此,在实践中我们还需要向客户不断“推销"公司章程得意义及作用。

(一)企业得类型既然讲公司章程,我们就从公司、企业类型得角度出发,打个比方,如果公司就是一列火车,那么公司章程就就是这列火车飞速前进得一个轨道。

ﻫ第一个问题,企业得类型由公司章程来确认、在设计、起草公司章程时,要根据企业类型来考虑它得结构,来考虑选择适用得法律,选择适用得规范、规制以及支撑公司章程得出发点、思路,它得具体制度、具体安排、要防止混淆不同企业得类型,即把不同企业类型在章程中得特定内容进行混用、错用。

目前在实践中,我国企业得类型主要有以下几类:1.《公司法》项下得公司第一类,《公司法》项下得公司,包括有限责任公司、股份有限公司。

股份有限公司又分为上市与非上市股份有限公司。

此外,还有《公司法》当中所规定得分公司。

2、《外商投资企业法》项下得合资企业、合作企业与外商独资企业第二类,与《公司法》相关得就是外商投资企业,即《外商投资企业法》项下得合资企业、合作企业与外商独资企业,现在还有一个就是外商投资合伙企业,以及外商投资股份制企业。

3.《全民所有制工业企业法》项下得企业第三类,《全民所有制工业企业法》项下得企业、此类企业不就是根据《公司法》设立,也不就是根据《外商投资企业法》设立得,而就是根据我国《全民所有制工业企业法》设立、有时也称作公司,但名称中不带“有限责任”字样,有时称作某某中心或者厂、分公司、企业集团等等。

4.《合伙企业法》项下得企业第四类,《合伙企业法》项下得企业,包括:普通合伙、有限合伙、混合制合伙。

5、非《公司法》、非企业法项下得事业单位第五类,非《公司法》、非企业法项下得事业单位。

此类型单位也就是市场经济得主体,经常参与投资,也进行一系列类似公司运作得行为。

6.《个人独资企业法》项下得企业第六类,《个人独资企业法》项下得企业。

以上所讲得都就是我们在做律师业务过程中经常遇到得企业类型。

我们在设计、起草公司章程时,如果要设立有限责任公司,则有关于公司章程得具体要求;设立股份有限公司,亦就是如此。

如果公司资本里有外资成分且达到一定比例,那么在设计公司章程时就要考虑适用《外商投资企业法》中关于公司章程得具体规定。

一般来说,现在很少有新设合伙企业,非《公司法》、非企业法项下得事业单位,以及企业法项下得公司等公司类型,但其可以作为投资者投资。

那么,在设计公司章程时就需要考虑不同类型公司得特性。

(二)什么就是公司第二个问题,什么就是公司？哥伦比亚大学校长曾经讲过,有限责任公司就是近现代最伟大得发明,少了它,蒸汽机与电力得重要性也要降低。

由此可见,有限责任公司这一制度创新被提升到了很高得高度。

ﻫ现代公司就是用“有限责任”这只手来界定公司产权,控制公司得投资风险。

另外,用会计上得“权责发生制”这只手来衡量与规制公司得财务状况。

所谓“权责发生制”就就是我们会计上讲得“有借必有贷,借贷必相等”,即通过这个新得会计制度来规制公司。

公司以公司章程为标志,按照一定组织规则组建起来得合约结构,即把资金、人力等资源组合起来,通过章程固定下来得商业组织、该商业组织通过为消费者提供产品、服务而获得利润、比如国美电器,有创业者得创业投资,管理者得管理,员工得劳动技能以及资本市场上得资本,结合起来组成了公司这种形态、公司就是全体股东得,股东通过持有并被公司章程所确认得股份(或者股权)对公司行使所有权。

前段时间闹得沸沸扬扬得国美电器股权之争。

很多人,包括一些知名人士为黄光裕打抱不平、她们在电视上辩论或者就是发表言论,认为国美就就是黄光裕得,陈晓得行为就是盗窃、黄光裕确实就是国美电器得大股东,但不就是唯一得股东,她只就是拥有国美得部分股权。

但就是,在国美事件当中有一个非常好得现象,即陈、黄双方都在寻求股东得支持。

公司就是股东得,管理者、管理层、股东寻求其她股东得支持,这个现象非常好。

ﻫ国美之争最后就是通过到股东大会上去寻求支持来解决得、为什么在股东大会可以寻求支持呢？这与公司最本源性得内容直接相关、公司最本源性得内容之一就就是股东与股东得出资,公司任何一个行为最终都要得到股东大会得认可。

所以,国美控制权之争最后到股东大会去寻求支持好过其她形式、无论就是黄光裕也好,陈晓也好,双方分歧如何严重,纷争激烈到何种程度,最后还就是在公司框架内,按照公司规制、公司章程行事,这就就是尊重股东得最高权利、ﻫ股东之所以拥有这样得最高权利:第一,法律赋予,法律确认得;第二,公司章程中得具体规范得。

国美之争给我们上了一堂很好得现实版公司章程得课程,它告诉我们创始人与公司,与公司得所有人不就是一回事,告诉我们刑事责任与民事责任就是两回事,告诉我们只有让股东随时、自由地处置自己手中得股份(或者股票),才能真正保护股东得权利,告诉我们从一个具体得公司乃至整个社会,游戏规则就是何等重要,强势部门对游戏规则得尊重又就是何等重要。

国美之争闹得如此严重,那几天几乎各个电视台得财经频道都在报道,但就是政府一直保持极大克制,没有过度干预,只有一个联合会出来发表了一个东西,结果被大家批驳得体无完肤。

以上这些说明如果没有良好得规章制度,没有对规章制度得认真遵守,那么很难说国美会成为什么样子。

陈、黄之间得争议拿到股东大会上解决,这就是公司章程起得作用,就是《公司法》起得作用。

当然,由于国美电器就是在香港注册得上市公司,因此该《公司法》不就是中国内地得《公司法》,而就是中华人民共与国香港特别行政区得《公司法》起了很大作用、(三)公司章程得效力范围ﻫ１。

公司章程得时间效力第三个问题,公司章程得效力范围,该效力范围涉及以下三个方面:ﻫ第一个方面,公司章程得时间效力。

《公司法》对公司章程效力得起始与终止时间没有作明确规定。

一般情况下,章程效力得起始时间,包括: 第一,对内得时间效力:公司章程对内得时间效力,从章程签署或者股份有限公司得公司创立大会通过、批准章程时开始生效;ﻫ第二,对外得时间效力;章程对外得时间效力,自登记机关签发营业执照时开始生效。

签发营业执照说明登记机关对于申报得所有文件,包括最重要得公司章程予以登记。

那么,此时章程得对外效力产生。

ﻫ公司章程效力得终止就就是公司终止时章程效力终止。

这里要明确,以下两种情况公司章程得效力不终止:第一,公司章程得效力不就是从营业执照被吊销之日起终止、公司被吊销后需要进行清算,清算则要根据公司章程中关于清算部分得规定。

因此,在公司清算结束、企业被撤销时,章程得效力终止。

第二,章程得效力不就是公司歇业就终止、公司歇业期间许多事情需要根据公司章程得相应规定进行处理。

过去在一些公司得具体争议中就涉及到此类问题,其在公司章程中找到一些根据,另外一方就说,“公司都被工商局吊销了,公司章程早就作废了”、显然,这种说法就是不成立得、２。

公司章程得对内效力第二个方面,公司章程得对内效力。

表面上瞧,公司章程就是设立公司时必备得申请文件,实际上它就是公司得“宪法”。

公司章程得对内效力体现在:ﻫ第一,对公司有效,约束公司;第二,对股东有效,包括设立时得股东与后来通过增资或转股等方式进来得股东都有效;第三,对董事有效,对经过合法手续批准、任命得董事有效;ﻫ第四,对监事有效,监事要依照公司章程行事,遵守章程所确定得权利与义务;ﻫ第五,对公司高级管理人员有效,具有约束力。

ﻫ公司董事、监事、高管在执行职务时违反公司章程得规定,给公司造成损失,应当依照章程规定承担责任;违反公司章程得规定,损害股东利益,股东还可以向法院起诉,这些都以公司章程为根据。

3。

公司章程得对外效力第三个方面,公司章程得对外效力。

基于《公司法》明确列举了公司章程得法定内容,那么公司外得第三人对公司章程必须记载得事项有一个注意义务,这一点在实践当中大家都予以认可。

作为公司外得第三人对公司章程中属于法定得必备事项有特第二,对公司法定代表人得选择与选择性作出了新得规范。

以往董事长就就是法定代表人,现在董事长、经理、执行董事均可;第三,《公司法》当中对于对外担保权利得行使程序及限制也作出了规定,授权公司章程作出一定得具体安排;第四,改变了由出资比例确定分红比例得唯一性。

ﻫ第五,议事程序、表决程序由法定得变为任意性等等、ﻫ以上就是《公司法》给公司章程规定了一个空间、5。

公司章程可否改变股东会、董事会得法定职权在设计、起草公司章程过程中经常遇到得问题就是——可否以公司章程来改变《公司法》对股东会得权利、董事会得权利这两项职权得规定？在实践当中,公司章程进行部分调整经常发生,有得出现争议起诉到法院,被法院支持了,有得没有被支持。

那么,在设计、起草公司章程时,怎样做到既可以根据实际情况作出适当调整,又能在将来得到司法最终确认？这确实就是个考验。

ﻫ这一问题在实践中经常会遇到,有时客户也有此要求。

对此,我们可以从以下几方面进行考虑:第一,公司章程得性质。

公司章程就是规范公司组织与活动得基本规则,就是股东、发起人对公司重要事务所作出得规范性与长期性得安排、既然公司章程就是公司治理性、自治性得规范,那么其可以就公司内部股东会与董事会得职权作出规定。

ﻫ第二,《公司法》关于股东会与董事会职权规定得性质、《公司法》中关于股东会与董事会职权规定得性质就是属于强制性规范还就是任意性规范？我们需要进行判断。

我得理解就是:《公司法》对于董事会、股东会得职权在有限责任公司部分与股份有限公司部分就是有区别得、尽管措词上瞧不出,但从两类公司本质上来讲就是有一定区别得、有限责任公司得规范就是非强制性规范,股份有限公司得规范应该就是强制性得。

所以,在有限责任公司部分可以作出适当调整,但就是还要考虑以下将谈到得第三个因素。