公司章程的设计与起草

公司章程得设计与起草

一、概述

公司章程作为公司治理得自治规则,其能否发挥作用,以及其发挥作用时得程序就是怎样得？公司投资者与经营者之间得相互关系以及她们对公司章程得认识、意识等都密切相关、公司章程对于公司来说就是公司得“宪法”,但在实践当中,我国公司章程得意识现状以及对公司章程得认识高度都不尽人意。突出表现在,众多投资者包括一些经营者得公司章程意识非常淡薄。

公司章程得目得就是为公司设立之后得行为建立规则、但就是,其主要目得不就是设立,而就是为设立后治理、运作公司得整体行为设立规则。因为公司章程规定得就是将来得事情,所以其中一些规定可能有时需经过几年、几十年才会用得上,甚至一辈子都用不上。因此,大家对它不重视,不能正确认识与运用公司章程,往往认为公司章程就就是几张纸,只就是为设立公司而必备得一个申请文件。

也有人认为,章程仅仅就是一个约束机制,没有认识到其中关于股东权利、董事权利与管理人员权利得保护机制、基于认识上得不足,在实践中对公司章程不仅不重视,反而有抵触情绪,企业往往因此而陷入治理困境。在频频吃亏之后,才逐渐认识到公司章程得重要性。因此,在实践中我们还需要向客户不断“推销"公司章程得意义及作用。

(一)企业得类型

既然讲公司章程,我们就从公司、企业类型得角度出发,打个比方,如果公司就是一列火车,那么公司章程就就是这列火车飞速前进得一个轨道。ﻫ第一个问题,企业得类型由公司章程来确认、在设计、起草公司章程时,要根据企业类型来考虑它得结构,来考虑选择适用得法律,选择适用得规范、规制以及支撑公司章程得出发点、思路,它得具体制度、具体安排、要防止混淆不同企业得类型,即把不同企业类型在章程中得特定内容进行混用、错用。

目前在实践中,我国企业得类型主要有以下几类:

1.《公司法》项下得公司

第一类,《公司法》项下得公司,包括有限责任公司、股份有限公司。股份有限公司又分为上市与非上市股份有限公司。此外,还有《公司法》当中所规定得分公司。

2、《外商投资企业法》项下得合资企业、合作企业与外商独资企业第二类,与《公司法》相关得就是外商投资企业,即《外商投资企业法》项下得合资企业、合作企业与外商独资企业,现在还有一个就是外商投资合伙企业,以及外商投资股份制企业。

3.《全民所有制工业企业法》项下得企业

第三类,《全民所有制工业企业法》项下得企业、此类企业不就是根据《公司法》设立,也不就是根据《外商投资企业法》设立得,而就是根据我国《全民所有制工业企业法》设立、有时也称作公司,但名称中不带“有限责任”字样,有时称作某某中心或者厂、分公司、企业集团等等。

4.《合伙企业法》项下得企业

第四类,《合伙企业法》项下得企业,包括:普通合伙、有限合伙、混合制合伙。

5、非《公司法》、非企业法项下得事业单位

第五类,非《公司法》、非企业法项下得事业单位。此类型单位也就是市场经济得主体,经常参与投资,也进行一系列类似公司运作得行为。

6.《个人独资企业法》项下得企业

第六类,《个人独资企业法》项下得企业。

以上所讲得都就是我们在做律师业务过程中经常遇到得企业类型。

我们在设计、起草公司章程时,如果要设立有限责任公司,则有关于公司章程得具体要求;设立股份有限公司,亦就是如此。如果公司资本里有外资成分且达到一定比例,那么在设计公司章程时就要考虑适用《外商投资企业法》中关于公司章程得具体规定。

一般来说,现在很少有新设合伙企业,非《公司法》、非企业法项下得事业单位,以及企业法项下得公司等公司类型,但其可以作为投资者投资。那么,在设计公司章程时就需要考虑不同类型公司得特性。

(二)什么就是公司

第二个问题,什么就是公司？哥伦比亚大学校长曾经讲过,有限责任公司就是近现代最伟大得发明,少了它,蒸汽机与电力得重要性也要降低。由此可见,有限责任公司这一制度创新被提升到了很高得高度。ﻫ现代公司就是用“有限责任”这只手来界定公司产权,控制公司得投资风险。另外,用会计上得“权责发生制”这只手来衡量与规制公司得财务状况。所谓“权责发生制”就就是我们会计上讲得“有借必有贷,借贷必相等”,即通过这个新得会计制度来规制公司。

公司以公司章程为标志,按照一定组织规则组建起来得合约结构,即把资金、人力等资源组合起来,通过章程固定下来得商业组织、该商业组织通过为消费者提供产品、服务而获得利润、比如国美电器,有创业者得创业投资,管理者得管理,员工得劳动技能以及资本市场上得资本,结合起来组成了公司这种形态、公司就是全体股东得,股东通过持有并被公司章程所确认得股份(或者股权)对公司行使所有权。

前段时间闹得沸沸扬扬得国美电器股权之争。很多人,包括一些知名人士为黄光裕打抱不平、她们在电视上辩论或者就是发表言论,认为国美就就是黄光裕得,陈晓得行为就是盗窃、黄光裕确实就是国美电器得大股东,但不就是唯一得股东,她只就是拥有国美得部分股权。但就是,在国美事件当中有一个非常好得现象,即陈、黄双方都在寻求股东得支持。公司就是股东得,管理者、管理层、股东寻求其她股东得支持,这个现象非常好。ﻫ国美之争最后就是通过到股东大会上去寻求支持来解决得、为什么在股东大会可以寻求支持呢？这与公司最本源性得内容直接相关、公司最本源性得内容之一就就是股东与股东得出资,公司任何一个行为最终都要得到股东大会得认可。所以,国美控制权之争最后到股东大会去寻求支持好过其她形式、无论就是黄光裕也好,陈晓也好,双方分歧如何严重,纷争激烈到何种程度,最后还就是在公司框架内,按照公司

规制、公司章程行事,这就就是尊重股东得最高权利、ﻫ股东之所以拥有这样得最高权利:第一,法律赋予,法律确认得;第二,公司章程中得具体规范得。国美之争给我们上了一堂很好得现实版公司章程得课程,

它告诉我们创始人与公司,与公司得所有人不就是一回事,告诉我们刑事责任与民事责任就是两回事,告诉我们只有让股东随时、自由地处置自己手中得股份(或者股票),才能真正保护股东得权利,告诉我们从一个具体得公司乃至整个社会,游戏规则就是何等重要,强势部门对游戏规则得尊重又就是何等重要。国美之争闹得如此严重,那几天几乎各个电视台得财经频道都在报道,但就是政府一直保持极大克制,没有过度干预,只有一个联合会出来发表了一个东西,结果被大家批驳得体无完肤。

以上这些说明如果没有良好得规章制度,没有对规章制度得认真遵守,那么很难说国美会成为什么样子。陈、黄之间得争议拿到股东大会上解决,这就是公司章程起得作用,就是《公司法》起得作用。当然,由于国美电器就是在香港注册得上市公司,因此该《公司法》不就是中国内地得《公司法》,而就是中华人民共与国香港特别行政区得《公司法》起了很大作用、

(三)公司章程得效力范围ﻫ１。公司章程得时间效力

第三个问题,公司章程得效力范围,该效力范围涉及以下三个方面:ﻫ第一个方面,公司章程得时间效力。《公司法》对公司章程效力得起始与终止时间没有作明确规定。一般情况下,章程效力得起始时间,包括: 第一,对内得时间效力:公司章程对内得时间效力,从章程签署或者股份有限公司得公司创立大会通过、批准章程时开始生效;ﻫ第二,对外得时间效力;章程对外得时间效力,自登记机关签发营业执照时开始生效。签发营业执照说明登记机关对于申报得所有文件,包括最重要得公司章程予以登记。那么,此时章程得对外效力产生。ﻫ公司章程效力得终止就就是公司终止时章程效力终止。这里要明确,以下两种情况公司章程得效力不终止:第一,公司章程得效力不就是从营业执照被吊销之日起终止、公司被吊销后需要进行清算,清算则要根据公司章程中关于清算部分得规定。因此,在公司清算结束、企业被撤销时,章程得效力终止。第二,章程得效力不就是公司歇业就终止、公司歇业期间许多事情需要根据公司章程得相应规定进行处理。过去在一些公司得具体争议中就涉及到此类问题,其在公司章程中找到一些根据,另外一方就说,“公司都被工商局吊销了,公司章程早就作废了”、显然,这种说法就是不成立得、

２。公司章程得对内效力

第二个方面,公司章程得对内效力。表面上瞧,公司章程就是设立公司时必备得申请文件,实际上它就是公司得“宪法”。公司章程得对内效力体现在:ﻫ第一,对公司有效,约束公司;

第二,对股东有效,包括设立时得股东与后来通过增资或转股等方式进来得股东都有效;

第三,对董事有效,对经过合法手续批准、任命得董事有效;ﻫ第四,对监事有效,监事要依照公司章程行事,遵守章程所确定得权利与义务;ﻫ第五,对公司高级管理人员有效,具有约束力。ﻫ公司董事、监事、高管在执行职务时违反公司章程得规定,给公司造成损失,应当依照章程规定承担责任;违反公司章程得规定,损害股东利益,股东还可以向法院起诉,这些都以公司章程为根据。

3。公司章程得对外效力

第三个方面,公司章程得对外效力。

基于《公司法》明确列举了公司章程得法定内容,那么公司外得第三人对公司章程必须记载得事项有一个注意义务,这一点在实践当中大家都予以认可。作为公司外得第三人对公司章程中属于法定得必备事项有特