国际商法(7.1.4)--第七部分习题作业详解

第六章 第一节 1. 在现代社会，合同几乎是从事一切商事活动的工具，也几乎是进行一切形式的国际商事 交往的基本工具。这决定了合同法在国际法律体系中的地位。对于这一体系中的许多部门法 而言，它是基础性的法律：它的原理和原则构成这些部门法共同遵循和运用的原理和原则。 就国际货物买卖合同而言，它是合同的一种，合同法的原理和原则大都适用于国际货物买 卖合同。不过，国际货物买卖法又是一种特殊的合同法，其中又包括了这一领域的特殊规则。 总之，合同法构成许多商事交易的基础，其中的基本制度具有广泛的适用性。因此，以国际 商法——这一由许多部门法构成的法律体系为研究对象的人，必须具备较坚实的合同法知 识的基础。
2. 概括地说，19 世纪被称为契约的世纪。在这个阶段，人与人之间的关系决定于他们之间 的约定，合同一旦被签署，在缔约当事人之间即具有相当于法律的效力；在绝大多数情况 下，政府不能以维护社会利益为由使已经签订的合同归于无效。因此，对合同当事人自主意 志的尊重成为合同法中贯彻始终的原则。
20 世纪以来，上述情况发生了根本性的转变：以维护社会的利益为目标，缔约双方共 同的自由意志变得越来越仅具有相对重要的意义。一方面，为了增加使合同得到执行的机会， 保护交易的安全，即使是缺乏真实合意的合同，在许多情况下，也可以得到执行；另一方 面，对于一些在表面上并不缺乏合意的合同，为了使弱方当事人得到保护，也可以使之归 于无效。从这种意义上说，合同与合同法的社会作用，与 19 世纪相比，表现出了弱化的趋 势。
论：在英美法系国家，从原则上说，恩惠性或赠与性的协议不同于合同。 大陆法系认为，合同的本质是“合意”，或称协议，即合同各方的意思的一致。订约各
方之间利益的互换并不是合同关系发生的前提条件，只要各方就合同的条件达成一致，合 同就成立了。基于合意的理论，大陆法系各国普遍认可无利益互换的协议，比如赠与协议。
在大陆法系国家，制定法曾经是法律的唯一渊源，同时，学者著述中阐述的法学理论 对法官判案具有重要的指导作用。时至今日，案例在大陆法系各国受到了越来越多的重视， 在一定程度上也成为法律的重要渊源，在合同法领域亦不例外。
第二节 1. 英美法系关于合同的传统定义是：合同是法律为之提供救济的诺言。这样的定义今天仍 被沿用。现代学者对于“合同是协议”的观点也给予了重视，但这并不能充分揭示英美法关 于合同定义的本质。
第三节 6. 对价一词，从英文的 Consideration 翻译而来，可做如下定义：对价是使诺言对诺言 人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。这一定义包括以下三个方面的含义：（1）对 价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；（2）对价与诺言互为交易的对象：诺言人为 得到对价而作出许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；（3）所有作为诺言的交易对象 的东西均可成为对价：它可以是一项诺言，可以是一种行为，也可以是一种不行为。
然而，上文所谓的减弱，仅指合同传统作用的弱化和关于合同作用的传统观念的弱化。 就合同法与公法以及其他私法的协同作用而言，今天的合同法的社会作用并没有得到削弱。 今天，许多国家已经通过强制性的社会立法，宣布这类条款为无效。其结果是，一方面，已 经订立和履行的合同在整体上依然有效；另一方面，合同中显失公平的和对社会有危害作 用的成分被剔除了。
7. 英美法官在审判实践中经常用“充分的”（sufficient）或“完好的”（good）将某一 对价描述为，能够使诺言产生约束力或强制执行力的。一般而言，这样的对价须符合如下条 件： （1）对价须发生于诺言作出的同时或之后； （2）对价须是诺言的诱因； （3）诺言须是对价之诱因； （4）对价须是某种有价值的东西； （5）对价与诺言在价值上不一定相称； （6）空洞的诺言不能构成对价； （7）法律规定的义务不能作为对价； （8）既存的义务不能作为对价。
英美法系受传统的对价制度关于对价的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的 协议；当诺言有了对价时，诺言与对价成为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力。此 时，诺言才成为合同。因此，如果一方许诺向另一方提供某种利益，后者只是表示接受这种 利益，而没有表示向前者提供对应的利益，在这种情况下，合同并不存在。由此可以得出结
在法律上，对价的作用在于，它使诺言对诺言人产生约束力，更确切地说，它使诺言 发生强制执行的效力：如果诺言人不兑现其诺言，受诺人可以通过起诉，借助法院的强制 力，迫使诺言人兑现其诺言。不过，在理解对价的作用时，必须明确的是，对价使未履行的 诺言具有强制执行的效力（enforceable），可是，无对价的诺言如果已经被兑现，诺言 人不得反悔，即不能以诺言无效要求受诺人返还利益。
3. 在英美法系国家，判例法是法律发展的核心环节。由法官创制的判例法和由议会制定以 及由行政机构受议会委托颁布的制定法都是法律的渊源，并且，制定法的效力高于判例法。 然而，在这些国家，主要由于传统习惯的制约作用，判例法在法律发展的过程中依然起着 主导作用。此外，权威的法学著述的出版起着至关重要的作用。美国各州的判例法是合同法 的基本渊源。
在现代社会，普遍的倾向是，在商事交易领域，合同与“协议”并没有本质的区别： 当事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。
5. 我国《合同法》第 2 条第 1 款规定：“本法务关系的协议。”由此可见，我国合同法与大陆法系中的合 同概念相近。
8. 在传统上，对价制度的适用受到以下两个方面的重要限制： （1）蜡封文书 依英国法，一种文据（instrument）要具有契据（deed）的效力，必须在其表面上显
示，其制作者有使之成为契据的意思，同时，必须按法律的要求签署；在制作完成之后， 还必须交付受诺人。这是为早期的和现代的判决始终坚持的原则。根据普通法，具有契据效 力的文据在所有的情况下都需要“蜡封”（to be under seal）。其作用即在于表达制作者 使一份文据具有契据的效力的意思。