奇虎与腾讯之争的经济法视角分析

奇虎与腾讯“3Q大战”的经济法视角分析

肖东雁0817113037 08（3）

如果让老百姓来盘点2010年的大事记，那么奇虎360和腾讯QQ上演的“3Q大战”定当榜上有名。笔者编造了这么两个词来形容这场不光彩的商业风波——“奇虎难下，腾讯受训”。

纵观整个事件，表面看来似乎很简单，用一句话来说就是，腾讯发动了一场反对360QQ 保镖的商业大战。实际上，他们的决策者都不是傻子，都明白商业经营风险，为什么还大张旗鼓的来这么一场让自己的客户群体受难的商业大战呢？在市场上，更多的市场争夺战是通过价格和服务来竞争的，而相比之下，作为360和腾讯这两大网络巨头来讲，他们都属于免费软件，也都拥有庞大的市场消费群体，他们更多的是要通过服务来提升自己在市场上的占有额。

对于奇虎360来说，它推出的产品主要有360浏览器，360杀毒软件，360安全卫士，这几大产品在国内市场的占有份额越来越大。而作为这种服务性的行业，它必须要依靠自己的技术，为网民提供更多更全面的服务，而其推出的QQ保镖且不论其是否真的是为了防止腾讯QQ偷窥用户隐私，它都是一个不怎么纯净的孩子，至少360把它生下来的时候就没有给他取个360姓氏，而是用了一个“外国”姓氏——扣扣。在此出现的第一个问题就是，360声称QQ窥视用户隐私这一行为是否属于诋毁竞争对手商业信誉的行为？第二个问题就是，360推出“扣扣保镖”是否属于不正当竞争？

针对第一个问题，360这一行为是否属于诋毁竞争对手商业信誉的行为？

诋毁竞争对手商业信誉的行为主要表现为经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，其目的是要削弱对手的竞争力，为自己取得竞争优势。而要构成这诋毁竞争对手商业信誉的行为，应该从以下几个方面来考量：

（１）行为的主体必须是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁竞争对手商业信誉行为的，可构成共同侵权人。

（２）经营者实施了诋毁竞争对手商业信誉的行为。

（３）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。

（４）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见。

现在用一个简单（但已足够全面、详尽）的一一印证的方式来完成第一个问题的判断。

（1）奇虎360是一家民营网络技术公司，其提供更多的产品是无形的技术服务，它是市场经营活动中的经营者。

（2）此前，奇虎360在京宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，全面保护QQ 用户的安全，包括防止隐私泄露、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能。但此款工具需要用户主动触发安装启动，并且可以随时启用和恢复。更加详细地看此款工具的功能介绍：

1、保护隐私，阻止QQ强行静默扫描用户硬盘；

2、防止QQ盗号，用360云安全体系精确查杀QQ盗号木马；

3、QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ运行速度；

4、过滤QQ软件广告，让聊天更清爽；

5、清理QQ垃圾(含QQ影音、QQ音乐等QQ周边软件)，清除冗余和临时文件；

6、QQ体检，检测QQ安全性并修复QQ软件漏洞，并一键修复；

7、保护QQ安全，阻止QQ设置被恶意修改，自动扫描传输文件；

8、360“扣扣保镖”默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复。目前仅支持QQ2009、QQ2010；

9、禁用侧边栏不必要的面板，让QQ界面看起来不再繁琐，运行更流畅；

10、自动清理不必要的QQ表情；

11、去除QQ插件，用户可以自主选择QQ插件启用。

这样功能在很大程度上满足了QQ用户的需求，应该说是很不错的一款工具（暂且不去看它是否安全、完善），但这其中有一点是奇虎没有想到的。那就是这款工具的详细功能实际上是在向广大的QQ用户列举详细的QQ缺陷，在一定层面上已经影响了QQ在用户心中的原来的印象。但是这一点并没有给腾讯造成明显的市场缩水，相反，是腾讯之后的一封信和紧接着采取的对抗360的行动导致了QQ用户缩水，大众怨声载道。而奇虎直接指出该软件可以“阻止QQ强行静默扫描用户硬盘”，在某种程度上这并不能说算是诋毁或是造假，而腾讯否认去扫描用户隐私，不扫描用户硬盘怎么查杀病毒呢？本身来讲，这种行为并不是违法行为，只有在腾讯将保护QQ用户安全过程中扫描到的用户隐私出售或是传播、泄露的时候，才是侵犯了用户的隐私权。

显然，奇虎所列举的“扣扣保镖”的功能所针对的QQ存在的缺陷是实际存在的，这算不上是诋毁。这就好比两位NBA球员在球赛中，一个球员对另外一个球员说：“哥们，你防守真的不行啊，你那个防守移动中的跳步是多余的，还有你手背上纹的那个XXX广告真的很倒你的球迷的胃口……”那么到此就不用再进行其它条件的印证了。笔者认为，奇虎360此一行为不构成诋毁竞争对手的商业信誉。

针对第二个问题，360推出“扣扣保镖”是否属于不正当竞争？

在《反不正当竞争法》中常见的不正当竞争类型主要是：假冒、模仿、仿冒等混淆市场行为；强制性交易行为；商业贿赂行为；虚假宣传行为；侵犯商业秘密的行为；压价销售排挤竞争对手的行为；不正当有奖销售行为；诋毁竞争对手商业信誉的行为；串通勾结投标行为等。“扣扣保镖”不具有明显的不正当竞争的行为，但其在一定程度上扰乱了市场竞争的秩序。

“扣扣保镖”的功能有一点很明确，那就是用户扫描后自主选择安装，可以不选择。但对于很多用户来讲，并不了解那么多，居然说是为了保护用户的隐私，那就安装上。另外一个就是利用了360安全卫士自带的一键修复功能，习惯了一键修复快捷方便的人就会直接修复，而360方面并没有对这一新工具做出特别的处理。既然是要明确供用户选择，而且明确表示是在测试阶段，那就更应该尽特别注意义务。更重要的是，这款工具过滤广告、禁用侧边栏的功能直接损害到了腾讯的正常经营，损害了它的广告等方面的收益。假设所有QQ用户都安装了“扣扣保镖”，那么，腾讯就没有办法在利用这个广告来挣钱了，而免费软件就是依靠广告来挣钱的。这一点，360认为腾讯QQ没有给用户自主选择广告过滤的功能，MSN都有这一功能。尽管如此，360在另一方面又损害了另一些需要这些QQ功能的用户的利益，在一定程度上，它直接改变了腾讯原来的产品，从法理上说，这应该属于不正当竞争行为，尽管其出于对QQ用户的考虑，但客观上又损害到了其中一部分QQ用户和腾讯公司的利益。这也在另一个方面影响到了自己的市场。

所以说，“奇虎难下”。

对于腾讯来说，它在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件这一行为显然惹怒了广大的QQ用户。关于腾讯方面，笔者总结提出两个问题：腾讯在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件这一行为是否属于不正当竞争行为？腾讯这一行为是不是一种违约行为？腾讯是否涉嫌垄断行为？