宽严相济语境下纠纷解决机制的多元化、刑事和解制度的展望

宽严相济语境下纠纷解决机制的多元化、刑事和解制度的展望正义网宋英辉(北京师范大学法学院教授)：刑事和解也有一些问题，也有很多的置疑，一个置疑就是说刑事和解是不是以钱减刑，就是你花了钱就不起诉或者是重新量刑。

我个人是这么看的，刑事和解是以前以钱减刑是两个问题，和解刚才我说了是民事诉讼的部分，最终的刑事部分还是在量刑部分，不是钱和刑事直接交易。

和解是不是可以有平等的辩护原则，有人说有钱的人可以和解，没有钱的人也和解不了，这样就造成了不公平。

有这样的一个客观上的问题，存在这个问题，但是我们考虑实际上很多法律制度都会造成事实上的一些问题，比如说我们的财产法就是这样的。

宋英辉(北京师范大学法学院教授)：对于这样的问题，我们会通过其他制度的构建来避免带来的问题，还有辩护制度，有钱的人可以请到律师，没有钱的人就请不到律师，所以说刑事和解不能因为可能带来的一些问题就全面否定它的积极作用，对于它可能带来的问题通过相关法律的构建而解决问题。

现在也有的地方是政府先赔偿，由加害人给政府做一些公益事业，这样也是挺好的。

宋英辉(北京师范大学法学院教授)：再有一个就是和解可能带来腐败，现有的法律制度规定的在这里面都有腐败的问题，关键是看怎么规避，不能因为和解可能带来腐败就全面的否定它的积极的作用。

再有就是刑事和解的理论关系，上午有的专家谈到这个问题，首先是罪行法定的关系，构成犯罪是不是都要去追究，我想并不是这样的，所以罪行法定法律上是对入罪有限制而不是对出罪约束。

也可能有的人认为说我们国家的刑法除了法定之外还有一个按照法律规定来办事，有的人认为刑事和解从这个方面来说是一个矛盾。

我想可能也不能这么理解，因为从积极意义上来讲，这个适用到具体的案件的时候，还要受到很多法律条文的规定和具体的包括实体法，包括程序法规定的。

宋英辉(北京师范大学法学院教授)：如果说刑事和解不起诉了，违反罪行法定的原则的话，现在我们很多诉讼制度都应该废弃掉，所以我觉得这个没有必然的矛盾。

我不是搞刑法的，一个人的行为表现为主观的个性，所以说这种传统在19世纪受到一些置疑，我们既要考虑行为的客观的危害性，又要考虑主观的必要性。

一个人如果犯罪之后积极的赔偿，积极的减少损失，真诚的悔罪，那么根据他的主观的一些表现，在最后处理的时候作出响应宽泛的处理，这样才能够做到一般公正和个别公正有效复活这样的要求。

宋英辉(北京师范大学法学院教授)：再有是和解和无罪推定的关系，这一点我也和一些专家的观点一样，刑事和解现在有一种说法是和解之后不起诉。

既然我们的裁量不起诉要从无罪的推定上下工夫，和解之后另外一种方式建议法院重新量刑。

当然和解是以和为贵为前提的，这个和法院的判决是两个概念，包括检察机关在提起公诉的时候也认为他无罪，这个无罪和法院最后判决的无罪是完全不同意义上的。

我个人认为刑事和解是用传统的司法解释解释不通的。

当然刑事和解涉及到很多的问题，由于时间的关系，我就简单的说这么多，意见很不成熟，请大家批评指正，谢谢！张凌(中国政法大学教授、北京市朝阳区人民检察院副检察长）：谢谢宋教授！下面请中国人民公安大学教授樊学勇发言！樊学勇（中国人民公安大学教授)：大家好！我讲第一个问题，今年9月江西南昌召开刑诉诉讼法学年会上讨论到立法和司法的问题，我认为刑事的不同就认定刑事犯罪立法是不同的，对刑期的选择也是不一样的，这种选择要靠政府做指导，可以说立法和司法的依据对这个国家的刑诉法的建立有很重要的作用，这是第一个观点。

樊学勇（中国人民公安大学教授)：第二个观点宽严相济政策是我们国家现阶段预防和惩治犯罪需要的地方，在上个世纪80年代初期我们国家提出了适应当时的治安形势的需要的制度，当时进行了严打，经过严打社会治安有了明显的好转，随后一直在灌输严打的政策，新一届党中央提出了构建和谐社会的目标，为了实现这个目标，刑事政策做了相应的调整，实行了宽严相济的政策。

樊学勇（中国人民公安大学教授)：想想刑事案件的解决机制除了按程序来做的话，目前在理论界和实务界提出或者是在尝试着刑事和解、协商性司法、恢复性司法、辩诉交易等等这样的形式，这些处理案件的形式也有一定的交叉，各有利弊，很难说哪一个好。

如果要进行改革的话，就要涉及到一个问题，是依法改革的问题。

关于是不是依法改革的问题现在是一个争议，在法律框架内进行改革，就不好实施一些做法，一部分学者提出来应该在法律框架内进行改革，是不是依法改革的问题现在还有争议。

我个人的观点是支持依法改革，或者是在人大的指导下进行改革。

樊学勇（中国人民公安大学教授)：第四，刑事和解具有生命力，符合当前建立和谐社会的目标，是和我们国家传统的理念和宽严相济的政策相辅相成，如果要在立法上采纳的话，还有一系列的问题需要研究。

昨天他们宣读了研究成果，为继续深入这个问题奠定了很好的基础，作为这次会议的参与者，我想提出几点意见。

樊学勇（中国人民公安大学教授)：第一，合理的使用不仅仅，不限于一个诉讼阶段，因为昨天和今天都提出这个问题，和解也涉及到公安机关的和解，我个人觉得还是应该可以的，因为经过公安局的调解，达成和解协议了，可以不立刑事案，或者是立了案的做撤诉，这样给警察一定的自由裁量权。

昨天接到这个题目，我们教研室有一个同志在国外回来，我跟他进行探讨，他说据他掌握的情况，英国有这个规定，就警察也有一定的裁量权，可以处理一些案件。

我个人也同意这种不仅仅局限于审查起诉阶段，或者是审判阶段。

樊学勇（中国人民公安大学教授)：第二，合理协议的达成的这种合理协议可以导致多种从轻处理的结果，因为这个协议不一定就是一纸诉讼，在起诉阶段诉讼，这叫和解。

在法院的审判阶段要达成和解，我觉得这个也是可以的，这些处理的方式可以在审判的时候对选择较低的刑期，或者是适用缓刑不判死刑，可以发表一些意见。

这个和昨天李翔博士提出的这是不是和刑法有重复，我个人考虑了一下还是有区别的，因为那种是被告人自己提出来赔偿，如果有了和解制度，被告人有时候也可以双方都可以提。

再有一个他涉及到民事诉讼，被害人一般的附带民事诉讼是被告人提出的，有了刑事和解制度，双方都可以提出来，这样的话还是和民事诉讼有所区别的。

樊学勇（中国人民公安大学教授)：第三，和解的内容，被害人可以就刑期的服务的选择，是不是适用于缓刑啊可以提出自己的意见。

第四，在认可这种和解协议的时候，被告人最起码在形式上认罪，有一些人确实有钱，但是拿出钱来好像就可以不起诉了，我觉得这是对被害人的心里抚慰还不够，最起码要认罪，才可认可这是和解协议。

第五，在立法上规定的刑事的问题，基本原则一致的问题，这个是既定原则加具体的制度落实的问题，具体制度我觉得还是有必要规定的。

第六，刑事和解现在一个热点问题，今年在井冈山年会上，湖南检察院有的同志就说，检察院是一个平台，如果双方想和解的话，可以在调解室里进行调解。

他认为应该让这些人进入到我们的司法调解当中，我个人认为检察院可以询问当事人的意向，或者是以后法律规定什么范围内可以进行调解，组织一些案件要询问双方，是不是有和解的意向，让律师或者是他们自找中间人，这样有可选择性的进行调解。

许兰亭(中国政法大学副教授)：很高兴有机会和大家一起交流，向各位老师、专家学习。

我们这个单元的主题是宽严相济语境下的纠纷解决机制的多元化，首先我谈一下宽严相济，我完全同意宽严相济，而且我觉得在中国目前强调严的多了一些，强调宽的少了一些，所以我觉得中国到目前还讲还是应该逐渐的解决宽的问题，应该更多的实行宽的政策。

这一次刑诉法修正案的草案七对绑架罪和偷税罪都实行了宽的政策，偷税以后接受了处罚以后可以不追究刑事责任。

绑架罪原来比杀人罪还要重，这一次是3-7年的量刑，这些的思路都是比较好的，所以在目前我觉得还是要强调宽的问题，而不是严的问题。

许兰亭(中国政法大学副教授)：实际上我们看外国有的时候量刑一样很严，但是实际情况真正的实行起来就不是那样了，比如说西班牙有一个罪犯判了4万多年的罪行，我们感觉他一辈子都不能出来了，可是却不是那样的。

我看美国的辛普森又被判刑了，被判了33年，其实9年以后就可以假释，所以外国的刑罚表面重，实际上并不重，我们中国的刑罚是从实质上、表面上都重。

再比如贪污受贿，贪污受贿10万就是10年，100万也是10年，不管你怎么立功，怎么自首，反正也不能下来10年。

在我办的案件当中，有的人就贪污了十几万，或者是受贿了十几万，这种情况下认罪和不认罪都是十几年，我们就决定干脆不认罪了，也许还有一次机会。

许兰亭(中国政法大学副教授)：所以我觉得应该给被告人认罪一些好处，这样他才有积极性。

还有合同纠纷和诈骗也是，一旦定为合同诈骗只要是20万以上就是10年以上，这样的刑罚是普遍的比较重的。

广东那边20万以下如果自首就可以判缓刑，咱们北方的判刑就很重了。

有一些一抓都50、60人，甚至都80、90人，有一些我们看起来很小的事，但是也给抓回来了，有的一个人逃跑了，是一个重要的案犯，逃跑以后凡是帮他开过宾馆房间的，帮他租过房的，给他送过吃的的，都是包庇窝藏，而且这种时间也很长，真正被抓住以后都是两、三年以后，你卷到这种案例里来了，最后判了刑肯定要远远超过单个的犯罪所应该判的刑罚。

许兰亭(中国政法大学副教授)：我认为宽严相济的政策下要强调宽，关于纠纷解决的多元化我想从下面几个方面来说一下。

首先我认为目前的情况下，我知道专家和学者有争议，和解的目的是什么，是案件私了，还是终结诉讼啊，终结诉讼也罢，还是案件私了也罢都是问题和解之一。

不一定非要非此即彼，不是这个就是那个，我觉得也不是非要那么绝对。

合同纠纷以后可能举报你的时候认为你是合同诈骗，后来一调查认为不是那样的，举报人也不举报了，那就撤诉就完了，我们公检法都有这样的权利，甚至到了执行阶段也可以这样做。

其实假释阶段也有必要征求受害人一方的意见，这个在美国也有，比如说要假释的时候要征求被害人一方的意见，如果被害人的家属坚决反对，假释也是难以执行的。

在中国也要考虑被害人的利益，看看被害人是不是得到了应得的实惠。

许兰亭(中国政法大学副教授)：第三，我认为范围也比较重要。

不管什么样的案件，死刑案件也可以，死刑案件如果给予了赔偿，加害人一方也诚信认罪，也应该可以和解。

现在有人主张说人身伤害这个可以，财产不可以，这个我倒觉得不可理解，人身自由生命是最大的权利，最大的价值，这种案件都可以，财产为什么不可以呢，所以我觉得范围可以扩大。

至于说是三年还是五面，这种争议我觉得没有必要了。

许兰亭(中国政法大学副教授)：和解的手段也很重要，和解的手段赔钱是最叫真的，最真实的，被害人拿到钱了，是最管用的，但是也不一定非要赔钱，没有能力赔的话呢，我没有钱赔，但是我愿意从别的来源来补偿，比如说做被害人家属的儿子。