小议《乌苏里船歌》案

小议《乌苏里船歌》案

——兼议艺术作品改编自民歌是否必然侵权

目前，国际上虽对保护民间文学艺术达成共识，但欧洲及西方发达国家认为民间文学艺术属于公有领域，可以自由复制和表演，无需经过许可和交付使用费。发达国家对民间文学艺术大规模地无偿性的利用，从中获利，却不对民间文学艺术的发源地、创作民族进行任何经济补偿，甚至对民间文学艺术进行任意的歪曲、篡改，这极大地伤害了创作民间文学艺术民族的感情，是对保护民间艺术作品极不负责的做法。

我国是一个具有丰富民间文学艺术资源的国家，对民间艺术作品的保护有利于维护对各民族的利益，增强对本民族的认同感和自豪感，也有利于对传统文化的传承和继承。鉴于此，我国对民间艺术作品的版权保护显得尤其重要，必须通过法律的强制性规定禁止对民间文学作品的无偿占有和任意歪曲，同时也加强了艺人对于文学独创性的追求。

我国《著作权法》第六条虽规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但国务院尚未正式出台相应的保护办法。由文化部起草的《民族民间文化保护法》还在修改阶段，面对涉及民间文学艺术作品的纠纷案件，法院如何界定民间文学艺术作品的保护范围，如何确定民间文学艺术作品的创作主体，如何确定主张民间文学艺术作品著作权的诉讼主体，如何规范对民间文学艺术作品的利用行为等等，成为法院审理此类案件急需解决的重要问题。本案应属首例涉及民间文学艺术作品保护的纠纷案件。

笔者认为，民间文学艺术作品与我国《著作权法》规范的作品在法律属性和基本特征上存在一定的区别，我国著作权法的很多规定和原则不能适用在民间文学艺术作品的保护上。此案判决对于我国民间文学作品保护问题中涉及的权利主体、侵权判定、法律责任等问题的解决具有极其重要的意义。在民间文学艺术作品的司法保护上确立了以下重要原则：民间文学艺术作品著作权由产生、传承该作品的特定区域民族群体共同享有，依法成立的民族区域政府有权代表该区域民族群体作为诉讼主体主张权利；对民间文学艺术作品进行改编等再度创作，无须经过许可，也不需支付相关费用，但不论以任何方式使用均需标注创作和传承该民间文学艺术作品民族群体名称；对于不当利用民间文学艺术作品的侵权行为给创作和传承该民间文学艺术作品民族群体精神权益造成损害的，可以适用消除影响、赔礼道歉的方式承担法律责任。

本案还有一个争议，即《乌苏里船歌》是郭颂编曲还是作曲。法院在审理过程中，根据双方当事人的申请，委托中国音乐著作权协会从作曲的专业角度对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》等曲调进行技术分析鉴定。三位鉴定人的鉴定结论为：1、《乌苏里船歌》的主部即中部主题曲调与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同，《乌苏里船歌》的引子及尾声为创作；2、《乌苏里船歌》是在《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》原主题曲调的基础上改编完成的，应属改编或编曲，而不是作曲。那么，是否由民歌改编的歌曲必然地照成对民歌本身的侵权？

笔者认为，这个问题不能一概而论，应该运用著作权法的规则，对改编作品的独创性进

行侵权判断。

我国2002年修订的《著作权法》规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，这一界定指出改编是改变作品，改变的后果必须是创作出具有独创性的新作品。但对于改编中可能涉及的改变作品的范围、改编所形成的新作品与原作品之间所具有的联系没有明确，实践中对改编权的实质内涵理解也不一致。实际上，笔者认为可以将他人对一部作品的改变做三个层次的概括：(1)程度最轻微的修改，主要表现为对作品进行形式上的小范围调整，以使作品趋于更加完整。（2）在原作基础上进行内容和形式的改变，并因此创造出新的作品，但新作品仍然含有原作的著作权内容。（3）可能对原作有所借鉴，但改变程度很大以至于创造出了具有完全独立的著作权的新作品。

本案中，郭颂作品超过一半的内容在民歌中有所体现时，对其独创性程度进行判断。笔者认为可以根据作品形成的时间、背景、创作者、作品形式的固定等角度，判断其属性。当一个作品形成的时间明确，其背景和内容是为了表达当代某个特定时期的情感，具有比较鲜明的时代特征，由此即可将该作品从“民歌”范畴中加以排除。显然，根据鉴定结论，郭颂作品没有达到“改编”意义上独创性的要求。

就作品类型而言，音乐作品是将节奏、旋律、和声等形式要素加以组合，运用各种物质手段发出的作品。因此，音乐作品表现形式的独创性不仅表现在每个小节中具体音符的组合，也表现为小节间、段落的有机组合。此外，作品的艺术表达主题、创作实际效果等，也有助于分析作品的独创性。如前所述，虽然作品的保护仅及于表现形式，但需要强调的是，这种表现形式的选择无一不是围绕作者艺术构思的主题而进行，所以艺术效果可以在一定程度上反映创作过程。艺术感染力来源于表现形式，客观上对表现形式的独创性判断也具有一定的影响。

同时，作者的创造性劳动使得作品的表达发生了较大的变化，在反映人们思想情感方面，其艺术感染力达到了新的高度。如果改编的歌曲已经形成了新的音乐形象，达到了改编所要求的创造性程度。社会效果的取得，证明了该作品的独创性被一般听众所认可的事实。