刑法分论思考题(2014.4)

刑法分论思考题（2014.4.）
1、何谓法条竞合？举例说明法条竞合的适用原则。

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法条竞合，又称法规竞合或法律竞合，是指一个行为同时符合数个法律条文规定的犯罪构成要件，由于该数个法律条文之间存在着包容或交叉关系，因而只能适用其中一个法律条文而排斥其他法律条文适用的情形。

法条竞合主要存在以下两种适用原则：1特别法优于普通法。

当一个行为同时符合两个法律条文的犯罪构成的规定，也就是既符合特别法犯罪构成的规定，也符合普通法犯罪构成的规定时，应当选择适用特别法的法律条文。

2重法优于轻法。

当一个行为同时符合同一部法律的不同条文所规定的犯罪构成时，应当选择法定刑规定最重的条文适用。

重法优于轻法的原则是特别法优于普通法原则的补充。

举例：我国刑法规定了盗窃罪，一般情况下普遍适用。

同时又规定了盗窃枪支、弹药罪，属于特别规定。

特别法与普通法的竞合，是在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系的情况下发生的。

如“盗窃枪支罪”，既侵犯了枪支的所有权，又侵犯了国家对枪支的管理秩序，所以，在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪，一般适用特别法。

2、如何认定以危险方法危害公共安全罪？
以危险方法危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸、投毒以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。

1危险行为必须足以危及到公共安全。

本罪与其他危害公共安全犯罪具有相当性，并不是犯罪方法、手段的相当性，而是本罪与爆炸、放火、决水、投放危险物质等犯罪均具有一个共同的特征，即危害公共安全。

2犯罪后果不能适用于其他危害公共安全的犯罪。

本罪的构成要件在客观方面是开放的，弹性的，没有明确、固定的内容。

其重要的特征就是，其他危害公共安全犯罪能够适用的，均不能再构成本罪。

总之，对于这种犯罪的认定，因其也属于危害公共安全罪的范畴，就必须严格掌握构成危害公共安全罪的特定要件，不能盲目扩大解释，也不能任意缩小其范围，混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限，导致定罪不准，量刑不当。

3、如何认定危险驾驶罪？
危险驾驶罪是指在道路上醉酒驾驶机动车,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的行为。

处拘役，并处罚金。

客体要件，侵犯的客体是公共安全。

客观要件，客观上表现为行为人在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。

即所谓的在道路上“飙车”和“醉驾”。

主体要件，一般主体。

凡已满十六周岁且具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪主体。

实践中主要是机动车驾驶员。

主观要件，主观上表现为故意。

4、生产、销售伪劣产品罪的概念和构成是什么？如何处理本罪的法条竞合问题？
本罪指生产者、销售者在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。

客体要件：侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。

普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品，农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。

客观要件：客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。

主体要件：犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。

主观要件：主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。

行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。

在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。

生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特殊伪劣产品罪之间是一般犯罪与特殊犯罪的关系。

两者之间存在着普通法与特别法的法条竞合关系。

在一般情况下，应按照特别法优于普通法的原则以特殊犯罪论处。

但在普通法重而特殊法轻的情况下，应按照重法优于轻法的原则以普通犯罪论处。

5、故意伤害罪（致死）与故意杀人罪既遂有何区别？区分二者的关键是什么？故意杀人既遂是完全具备故意杀人罪构成要件的一种犯罪形态。

行为人在主观方面应具备非法剥夺他人生命的故意，造成被害人死亡的结果正是其希望或者放任的。

而故意伤害致死在我国刑法中并不是一个独立的罪名，它是故意伤害罪的结果加重犯。

行为人在主观方面应具备伤害他人身体健康的故意，行为人对出现了致人死亡的后果既不希望，也不放任，而是一种过失的心理态度。

伤害致死与杀人既遂在客观方面都产生了死亡结果，但其主观要件的内容不同，前者为故意伤害他人，后者为故意剥夺他人生命。

6、刑法对非法移植人体器官的行为是如何定性的？
“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

（故意伤害罪、故意杀人罪）“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。

”（盗窃、侮辱尸体罪）
7、诬告陷害罪与诽谤罪有何区别？
诬告陷害罪，是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。

诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。

客体要件不同：诬告陷害罪侵犯的是公民的人身权利;诽谤罪侵犯的是公民的名誉。

主观方面不同：诬告陷害罪的目的是使他人受刑事追究;诽谤罪的目的是破坏他人名誉。

客观行为不同：诬告陷害罪是捏造他人犯罪的事实，通常向国家机关或有关单位告发;诽谤罪是捏造有损他人名誉的事实，
散布于第三者或更多的人，但不向国家机关或有关单位告发。

如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实，但并不告发，而是私下散布，旨在损害他人名誉，就构成诽谤罪。

8、刑讯逼供罪的概念和构成是什么？
刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。

触犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

致人伤残、死亡的，依照法律规定从重处罚。

客体要件。

本罪侵犯的是复杂客体，即公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。

刑讯逼供会造成受审人的肉体伤害和精神损害，因此，直接侵犯了公民的人身权利。

而按照刑讯逼供所得的口供定案，又往往是造成冤假错案的原因，因此，又妨害了司法机关的正常活动。

客观要件。

本罪在客观上表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。

首先，刑讯的对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。

犯罪嫌疑入、被告人的行为实际上是否构成犯罪，对本罪的成立没有影响。

其次，刑讯方法必须是使用肉刑或者变相肉刑。

再次，必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出行为人所期待的口供。

主体要件。

刑讯逼供是行为人在刑事诉讼过程中，利用职权进行的一种犯罪活动，构成这种主体要件的只能是有权办理刑事案件的司法人员。

主观要件。

本罪在主观上只能是故意，并且具有逼取口供的目的。

9．如何认定抢劫罪？
抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。

抢劫罪是侵犯财产罪中危害性最大、性质最严重的犯罪。

抢劫罪认定需要具备四个法定要件：
1本罪的主体是年满十四周岁的人。

2在主观方面，本罪只能由直接故意构成，故意的内容必须以非法占有公私财物为目的。

3侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公私财物所有权，也侵犯了被害人的人身权利，往往造成人身伤亡。

4在客观方面，行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为，是否抢劫到财物，不影响本罪的成立。

10．盗窃罪与侵占罪有何区别？
侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。

盗窃罪是指以非法占有为目的，利用平和手段取得他人财物的行为。

根本区别在于，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图将原已占有的他人财物不法领得的行为；而盗窃罪是转移占有的犯罪。

换言之，易“自己占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征：将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。

所以，理解侵占罪中的财产“自己占有”和盗窃罪中的财产“他人占有”的含义，乃是问题的关键。

侵占罪的成立，是行为人
将业已占有即已经形成“占有事实”的财物占为己有，即原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。

如果在财物所有人、占有人尚对原财物享有占有权时，试图以不法方法非法占有该财物，则可能构成盗窃罪。

11．强迫交易罪的行为表现有哪些？
(1)客体要件强迫交易罪不仅侵犯了交易相对方的合法权益，而且侵犯了商品交易市场秩序。

商品交易是在平等民事主体之间发生的法律关系，应当遵循市场交易中的自愿与公平原则。

但在现时生活中，交易双方强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的现象时有发生，这种行为违背了市场交易原则，破坏了市场交易秩序，侵害了消费者或经营者的合法权益。

如果行为人以暴力、威胁手段强行交易，就具有了严重的社会危害性，情节严重的，应依法追究刑事责任。

(2)客观要件强迫交易罪在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。

(3)主体要件强迫交易罪主体为一般主体。

凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成强迫交易罪，依本节第231条之规定，单位亦能构成强迫交易罪。

单位犯强迫交易罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。

（4)主观要件强迫交易罪在主观方面表现为直接故意，间接故意与过失不构成强迫交易罪。

12．妨害公务罪的犯罪构成如何？
客体要件：本罪侵犯的是复杂客体，其中，国家的正常管理活动是其主要客体，国家机关工作人员、红十字会工作人员的人身权利是其随机客体。

本罪侵害的对象，是依法正在执行职务的国家机关工作人员。

客观要件：本罪在客观方面表现为以下几种情形:1、以暴力或者威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为；2、以暴力、威胁方法阻碍各级人民代表大会代表执行代表职务；3、在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责；
4、故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的。

主体要件：本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

主观要件：本罪在主观方面表现为故意，即明知对方是正依法执行职务的国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员，而故意对其实施暴力或者威胁，便其不能执行职务。

13. 寻衅滋事罪的主要特征有哪些？
客体要件：本罪侵犯的客体是公共秩序。

所谓公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。

寻衅滋事罪一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序，向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。

客观要件：本罪在客观方面表现为无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。

本条将寻衅滋事罪的客观行为方式具体规定为：1、随意殴打他人，情节恶劣的；2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

主体要件：本罪的主体为一般
主体，凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

主观要件：本罪在主观上只能由故意构成。

14. 何为故意不移交刑事案件罪，其构成如何
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。

客体要件：本罪侵犯的客体是行政执法机关的正常执法活动。

客观要件：本罪在客观方面，表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情何严重的行为。

行政执法人员在履行职责的过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰;或者大事减小，以行政处罚代替刑事处罚。

不移交行为只有情节严重的，才能构成犯罪。

主体要件：本罪的犯罪主体为特殊主体，即是行政执法人员。

主观要件：本罪在主观方面，必须是出于故意，即行为人明知应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交，明知自己行为可能产生的后果，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度。

15、我国刑法对危害食品安全行为是如何定性的？
生产、销售不符合安全标准的食品罪：生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

生产、销售有毒、有害食品罪：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。