非法行医罪犯罪主体辨析 矛盾 医生执业资格 医师执业资格
非法行医罪主体
⾮法⾏医罪主体⾮法⾏医罪是我国1997年刑法新增加的罪名之⼀，但是⽬前对于⾮法⾏医罪的认定问题，理论界和实务界都存在诸多争议，争议的焦点之⼀，即是⾮法⾏医罪的主体要件。
笔者试通过本⽂对此问题进⾏⼀些有益的探讨，以期能有助于对⾮法⾏医罪主体的准确界定。
⼀、“医⽣执业资格”的概念辨析根据现⾏刑法第336条第1款的规定，⾮法⾏医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医⽣执业资格的⼈”。
因此，关于“医⽣执业资格”的解释，就成为确定本罪主体的关键。
“医⽣执业资格”这⼀概念在⽴法上仅见于1997年刑法，⽽1999年5⽉1⽇实施的《中华⼈民共和国执业医师法》则采⽤了“执业医师资格”的概念表述并确⽴了执业注册制度。
该法的基本精神是：国家实⾏医师资格考试制度，从事医师执业活动，应当⾸先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进⾏注册，取得执业证书。
该法第⼗三条规定：“国家实⾏医师执业注册制度。
取得医师资格的，可以向所在地县级以上⼈民政府卫⽣⾏政部门申请注册。
除有本法第⼗五条规定的情形外，受理申请的卫⽣⾏政部门应当⾃收到申请之⽇起三⼗⽇内准予注册，并发给由国务院卫⽣⾏政部门统⼀印制的医师执业证书。
”第⼗四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。
未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。
”可见，我国⽬前实⾏的是医师资格考试和医师执业注册相分离的制度，两者从内容上均属于执业医师许可制度的范畴。
前者属于资格许可，需要参加考试才能取得医师资格，这种资格⼀经取得，⾮因法定事由⼀般不得取消，执业医师资格或者执业助理医师资格是其资格和能⼒的标志，是其具备从事医师这⼀职业的能⼒的证明⽂件，其效⼒是终⾝的，持证⼈⾃证书签发之⽇起就终⽣具有了执业医师资格。
医师执业注册属于⾏为许可，从法律上规定，取得执业医师资格或者执业助理医师资格后，并不意味着可以直接从事医疗活动。
漫谈非法行医罪的主体.docx
非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
其行为主体必须是未取得医生执业资格的人。
但如何理解和界定未取得医生执业资格呢。
根据《执业医师法》第十二、十三条的规定，国家实行医师执业注册制度。
只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且进医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。
但问题是，刑法第三百三十六条中的未取得医生执业资格是仅指未取得职业医师资格，还是既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书？目前实践中常出现的医院医生私自挂靠其他医院为患者诊治看病的问题。
一种观点是，刑法第三百三十六条的未取得医生执业资格仅指未取得职业医师资格，那么这种行为不构成非法行医罪；另一种观点是，未取得医生执业资格既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况，则这种私自挂靠的行为构成非法行医罪。
因为《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。
第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。
即医生执业资格应是医师资格和执业资格的统一，医生应在规定的时间、地点、范围类别内执业。
刑法第三百三十六条的未取得医生执业资格既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况。
其理由一是从实质来看，非法行医罪，首先侵犯的是公共卫生，其次侵犯的是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，也侵犯了上述两种法益。
医疗行业是关系到人民生命健康的特殊职业，不仅要求医务人员具备能胜任工作的医学知识和技能，还要求医疗机构提供必要的设备和条件，否则，也会危害公共卫生。
二是将未取得医生执业资格做这样的解释，可以在尊重罪刑法定原则的前提下统一《刑法》和《执业医师法》的相关规定，有利于在实践中对非法行医罪的认定和操作。
非法行医罪的主体资格
刑法第336条所规定的非法行医罪主体，是指未取得医师执业资格的人。
根据我国现行《执业医师法》的规定，执业医师资格实际上是指执业医师资格和执业助理医师资格两类。
而刑法条文中所指的医师执业资格与执业医师资格以及执业助理医师资格是两种不同的概念。
根据《执业医师法》的规定，执业医师资格和执业助理医师资格的取得方式有两种：
一是依申报取得。
对于《执业医师法》颁布之日，即1998年6月26日前，按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，就可以取得相应的执业医师资格。
二是参加医师资格统一考试取得。
《执业医师法》颁布后，国家实行医师资格考试制度。
因此，相关人员只有通过由省级以上人民政府卫生行政部门组织的医师资格考试，才能取得医师资格。
同时，根据《执业医师法》的规定，国家实行医师执业注册制度。
因此，取得执业医师资格和执业助理医师资格的人，要开展行医活动，必须向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，才有可能取得医师执业资格或助理医师执业资格。
而且，医师在县级以上人民政府卫生行政部门注册后，只能在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。
未经医师注册并取得执业证书，不得进行医师执业活动。
综上，我们认为，刑法第336条规定的非法行医罪中所指“未取得医师执业资格的人”，是指未经医师执业注册的这一类人员，也就是说，即使某人已获得执业医师资格或执业助理医师资格，但是只要其未经过县级以上人民政府卫生行政部门注册，其仍然符合非法行医罪的主体资格条件。
非法行医罪主体有哪些
一、非法行医罪主体有哪些1、未取得或以非法手段取得医师资格非法行医的第一种情形是“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”。
通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。
对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。
以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。
2、个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的第二种情形是针对个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为。
个人开办私立医院或者私立诊所，按照《医疗机构管理条例》的有关规定，取得《医疗机构执业许可证》后，方能开展诊疗活动。
该项规定主要打击一些非法诊所，如“地下性病诊所”等。
根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。
3、被吊销医师执业证书期间非法行医的第三种情形是针对受到吊销医师执业证书行政处罚的人。
依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。
值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。
执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。
被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。
4、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的第四种情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。
目前我国有乡村医生90多万人，他们的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，恐怕不大现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。
浅谈非法行医罪的适用主体
浅谈非法行医罪的适用主体[摘要]由于立法的模糊，我国对于非法行医罪适用的主体存在着许多争议。
正确的理解和掌握非法行医罪的适用主体，从司法上进一步规范非法行医罪的适用，对于构建和谐社会，实现法律效果与社会效果的统一，具有重要的意义。
[关键词]非法行医；执业资格；主体认定一、非法行医罪中主体的认定根据我国相关法律法规的规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且在县级卫生管理机构经医师注册取得执业证书后，才可以从事医师执业活动。
而让人困惑的问题是，对于刑法中第336条所说的“未取得医生执业资格”，目前有两种观点。
第一种认为仅是未取得执业医师资格，第二种则认为既包括未取得执业医师资格，也包括取得了执业医生资格但还没有获得执业证书的人。
一些学者认为“从法文的表述上看，医生执业资格显然并不等同于医师资格或者执业医师资格，而是医师与执业资格的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证，才属于取得了医生执业资格。
”笔者认为如此认定存在一些问题。
在我国，取得医生执业资格既要取得执业资格还要有执业医师证书，取得医生执业资格的过程是这样的：首先要参加每年一次的执业医生资格考试，通过了此次考试即取得了执业医师资格，然后进行医师注册，取得了医师执业证书才算取了医生执业资格。
简单来说，即医生执业资格=专业知识过关+行政审批。
试想，一个通过了执业医师考试的医师，在专业上已经过关，在确定他适用的刑法罪名时，是非法行医罪还是医疗事故罪，由行政审批手续来决定其适用的刑法罪名，显然不合理。
二、危急情况下医生主体的认定有一个案例：被告人张某，家住偏远的农村，2005 年9 月毕业于某医学院，同年10 月，张某被分配到县人民医院的工作，一年后，顺利通过执业医师资格考试，并取得执业资格。
2007年6 月，张某得知表姐刘某临产，于是赶紧前往表姐家中，经过初步诊断，刘某系预产期提前，需要马上采取医疗措施进行分娩，但是，由于表姐刘某所在的村子地处偏远，离最近的医院都有一个小时的山路。
有医生执业资格也可成为非法行医罪主体
有医⽣执业资格也可成为⾮法⾏医罪主体根据我国刑法第三百三⼗六条的规定，⾮法⾏医罪是指未取得医⽣执业资格的⼈⾮法⾏医，情节严重的⾏为。
⾮法⾏医罪的主体是未取得医⽣执业资格的⼈。
何谓医⽣执业资格？根据我国《执业医师法》第⼋条的规定，国家实⾏医师资格考试制度。
凡符合法定条件的，可以参加执业医师资格考试。
考试通过后即取得执业医师资格。
那么，尚未参加执业医师资格考试或考试未通过的⼈即为未取得执业医师资格的⼈，他们成为⾮法⾏医罪的主体没有疑义。
但是根据我国《执业医师法》第⼗三条、第⼗四条的规定，国家实⾏医师执业注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。
那么，虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医⽣执业证书的⼈是否也是未取得医⽣执业资格的⼈，从⽽成为⾮法⾏医罪的主体呢？对此刑法学界颇有争议。
笔者认为，《执业医师法》中出现的执业医师资格、医师注册、医⽣执业证书、医师执业活动与刑法中出现的医⽣执业资格这个概念既有联系⼜有区别。
根据《执业医师法》的规定，应该说医⽣执业资格并不等同于执业医师资格，执业医师资格是获得医⽣执业资格的前提，医⽣执业资格是获得执业医师资格后，进⾏医师注册，获得医⽣执业证书的结果。
获得医⽣执业资格后从事的医疗活动叫做医师执业活动。
未进⾏医师注册、取得医⽣执业证书就不具有医⽣执业资格，所从事的所谓“医疗活动”就不能称之为医师执业活动，⽽是⾮法⾏医。
所以，⾮法⾏医罪主体既包括未取得执业医师资格的⼈，也包括虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医⽣执业证书的⼈。
未取得医⽣执业资格的⼈是⾮法⾏医罪的主体，那么具有医⽣执业资格的⼈可否成为⾮法⾏医罪的主体呢？这涉及到对医⽣执业资格是进⾏抽象判断还是具体判断的问题。
有⼈认为应进⾏抽象判断，即只要具备医⽣执业资格就不能构成⾮法⾏医罪的主体，由此认为取得医⽣执业资格的⼈，超出执业类别⾏医，不能构成⾮法⾏医罪的主体。
笔者认为对医⽣执业资格应进⾏具体判断，即具备医⽣执业资格后判断其是否可以构成⾮法⾏医罪，还应结合其从事的医疗活动进⾏具体判断。
非法行医罪中“医生执业资格”之理解
非法行医罪中“医生执业资格”之理解医生是一种特殊职业，与其他行业不同，它涉及到人们的生命健康，因此医生执业需要符合特定的要求和标准。
在中国，医生执业资格的申请和审批由国家卫生和计划生育委员会管理。
具备医生执业资格的人才可以从事医疗服务，而没有医生执业资格的人则不能从事医疗服务。
如果一个人没有医生执业资格却非法行医，就会触犯非法行医罪。
医生执业资格是指医生在国家卫生和计划生育委员会的规定下，取得特定的医学专业学位，并拥有医疗技能和实践能力，同时通过了专业考试后获得的证书。
取得医生执业资格的人需要具备专业知识、临床实践经验以及基本的伦理素质。
医生执业资格是保障公众健康安全的重要手段。
医生执业资格的实施可以确保医疗保健服务和管理的质量和效率，保障患者的健康权益，在提供医疗保健服务的过程中维护了社会公共利益，这可以说是医生执业资格的重要作用。
医生执业资格的获得需要通过严格的培训和考试程序。
医生需要在正规的医学院校接受指定的医学教育，积累足够的临床经验并通过国家的医生执业考试，方可获得医生执业资格。
在医生执业资格考试中，将对医生的知识水平、实践技能、伦理素质和职业道德进行考核，以确保医生具备安全，有效和费用合理的医疗服务能力。
医生执业资格的标准也在不断提高。
过去的医生执业资格只有考取《医师资格证书》才能获得，如今，随着国家的医学教育体系不断完善，医生执业资格标准也在逐步提高。
比如，提出了“制度化、规范化、分级诊疗”的义务，意味着医生不仅要具备执业资格，还要有针对性的医学技术，满足更多层次人们的医疗需求。
非法行医是指未取得医生执业资格或执业范围超越了自身执业资格的医务人员从事医疗活动。
非法行医是一种严重的违法行为，因为非法行医会对人体健康造成不良影响，而且会给患者和社会带来极大的安全隐患。
非法行医在医学领域里是一种社会痼疾，非法医生不可能取得执业证书，他不但缺乏医学知识和实践的经验，而且缺乏伦理道德意识，常常出现乱开处方，滥用药物等违法违规现象，给患者带来不可恢复的伤害。
非法行医罪的主体问题探究
非法行医罪的主体问题探究非法行医罪是指未取得医疗执业资格或未经许可的人员非法实施医疗行为，侵犯了患者的健康权利和生命安全，是一种严重的刑事犯罪。
在我国，非法行医罪已被列为刑法中的一项重点打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第336条规定，非法行医罪是指未取得医疗执业资格或未经许可的人员从事医疗活动，且其行为情节严重的，最高可被判处十年以上有期徒刑、并处罚金等。
非法行医罪涉及到多个主体问题，其中包括非法行医者、医疗机构、执法部门以及患者等。
下面将从非法行医者、医疗机构、执法部门以及患者等主体问题，对非法行医罪进行探究。
一、非法行医者1. 从业门槛低：当前，非法行医者的从业门槛普遍较低，只需要一些简单的培训或者购买一些设备就可以开始行医，这给了不少人以行医想法的机会，进而侵害患者的健康权利与生命安全。
2. 缺乏职业操守：许多非法行医者由于缺乏医疗执业资格，面对患者的病情和治疗难题时，缺乏必要的职业操守，不懂得应该如何对患者进行安全有效的治疗，甚至往往会采用一些不规范、不安全的医疗手段，从而对患者造成伤害。
3. 追求经济利益：一些非法行医者为了追求经济利益，往往会进行一些不必要或者超范围的医疗治疗，不顾患者的健康和生命安全，从而导致患者在疾病中苦苦挣扎。
二、医疗机构1. 安全隐患：在一些没有医疗执业资格的非法机构中，其设备及其环境条件都不能得到保障，多存在卫生环境不清洁、医疗设备质量差、医疗人员素质不高等多种问题，这些都是导致患者出现医疗意外的重要原因。
2. 管理薄弱：在非法机构中，往往缺乏有效的管理制度，很难落实从业人员必须的医疗执业资格审查制度及培训考核制度，还会存在一定的违法经营行为，甚至容易漏洞百出，从而出现重大的医疗安全事故。
三、执法部门1. 执法力度不够：一些非法机构或者非法从业者，往往容易受到商家或者行业利益组织的纵容和保护，国家相关部门的监管力度尚不充分，执法水平比较空缺，这也给非法从业者提供了可趁之机。
最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函-法函[2001]23号
![最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函-法函[2001]23号](https://img.taocdn.com/s3/m/df72a9a11b37f111f18583d049649b6648d70966.png)
最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函（2001年4月29日法函[2001]23号）中华人民共和国卫生部：非法行医罪是一种严重危害社会医疗卫生秩序，危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，应当依法严惩。
但是，由于在审判实践中对刑法规定该罪主体条件的医务专业术语如何理解有争议，影响对该类案件依法进行处理。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
”前述法律规定中，是否取得“医生执业资格”是非法行医罪的主体条件。
审判实践中的疑问是：(1)医生资格和医生执业资格是不是同一概念如果不是同一概念，二者的内涵是什么 (2)1997年10月1日《中华人民共和国刑法》施行以后至1999年5月1日《中华人民共和国执业医师法》施行以前，对“未取得医生执业资格的人”应当如何理解是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人为了正确适用法律，以及依法惩处非法行医犯罪行为，特征求你部对上述问题的意见，请将你们的意见以及相关的依据函告我院。
附卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函（2001年8月8日）最高人民法院：你院《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》(法函[2001]23号)收悉。
经研究，现答复如下：一、关于非法行医罪犯罪主体的概念1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》，根据该法规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。
试论非法行医罪的主体
试论非法行医罪的主体【摘要】本文结合最新的卫生行政法规，对非法行医罪的主体问题进行了较为深入的剖析，认为本罪主体是特殊主体，凡未取得医生执业资格的人，都可能成为本罪主体。
【关键词】非法行医特殊主体一、本罪是一般主体根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体仅限于“未取得医生执业资格的人”。
那么，本罪是一般主体还是特殊主体？有的认为是特殊主体，即未取得医生执业资格的人；而有的认为是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，只要他没有合法取得行医资格，就可以成为本罪主体。
笔者不赞同本罪的主体是一般主体的观点。
理由：刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法规定以特殊身份为要件的主体，称为特殊主体。
对大多数犯罪而言，其犯罪主体仅须具有自然人与责任能力两个基本要件。
但对某些犯罪来说，其犯罪主体除须具备上述基本要件以外，特殊身份也作为犯罪主体的内容影响甚至决定着行为人的刑事责任问题。
“刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况，”换言之，法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的个人要素，是刑法中的身份。
刑法上的身份，至少有积极身份与消极身份之分。
积极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者成为从重与从轻处罚的事由。
这是身份对定罪量刑的积极影响。
消极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。
刑法规定消极的身份犯，是为了禁止不具有特定身份的人实施特定行为、从事特定职业。
就本罪而言，刑法就是为了禁止未取得医生执业资格的人行医。
未取得医生执业资格显然是消极的身份，即欠缺一定的身份。
所以，笔者认为本罪的主体是特殊主体。
二、“未取得医生执业资格”的含义要弄清“未取得医生执业资格”的含义，关键是要对“医生执业资格”有正确的理解。
对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释。
非法行医罪法律适用问题(2篇)
第1篇一、引言非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
近年来，随着我国医疗市场的不断发展，非法行医现象日益严重，给患者生命健康带来严重威胁。
非法行医罪的法律适用问题成为社会关注的焦点。
本文将从非法行医罪的构成要件、法律责任以及司法实践中存在的问题等方面进行探讨。
二、非法行医罪的构成要件1. 行为人未取得医生执业资格非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人。
根据《中华人民共和国执业医师法》规定，从事医疗活动的医务人员必须取得执业医师或执业助理医师资格。
未取得相应资格的人从事医疗活动，即构成非法行医罪。
2. 行为人实施了非法行医行为非法行医行为是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，如诊疗、手术、处方等。
非法行医行为具有以下特征：（1）非法性：未取得医生执业资格的人从事医疗活动，违反了国家有关医疗管理的法律法规。
（2）危害性：非法行医行为可能对患者生命健康造成严重威胁，甚至导致患者死亡。
（3）持续性：非法行医行为具有反复性、持续性，不易彻底根除。
3. 情节严重非法行医罪的成立要求情节严重。
根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，非法行医情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
三、非法行医罪的法律责任1. 刑事责任非法行医罪的刑事责任包括有期徒刑、拘役、管制和罚金。
根据情节严重程度，可对非法行医者进行相应的刑罚。
2. 民事责任非法行医行为可能侵犯患者的生命健康权、财产权等民事权益。
患者可以依法向法院提起诉讼，要求非法行医者承担民事责任。
3. 行政责任非法行医者还可能受到行政部门的处罚，如罚款、吊销相关许可证等。
四、司法实践中存在的问题1. 定罪标准不明确非法行医罪的定罪标准不明确，导致实践中存在一定程度的认定困难。
如如何界定“情节严重”，如何区分非法行医行为与医疗差错等。
2. 证据收集困难非法行医案件往往涉及医疗行为，证据收集难度较大。
患者往往难以提供直接证据证明非法行医行为，导致案件难以侦破。
从四个案例浅析非法行医罪的主体
从四个案例浅析非法行医罪的主体摘要：1997年《刑法》虽然对非法行医罪进行了规定，但在法学界仍存在很多争议，直至2008年最高人民法院出台了相关司法解释后该罪才予以明确。
可是，对非法行医罪的主体在学术界仍是争论不休。
其焦点就是”未取得医师执业资格”的认定以及已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格的人；已经取得医师执业资格但不按照注册的执业地点、执业类别和执业范围职业的人；医生以外的医疗卫生机构的其他工作人员（包括护理人员、药剂人员、检验人员等）；单位四类主体可否成为非法行医罪的主体。
笔者通过本文对此进行简单的分析，希望有助于。
关键词：非法行医、主体、执业、医师案例一：某电视台播报，社区一诊所医死五岁男童。
据悉，该男童在该社区诊所输入头孢类药物时突然口吐白沫，呼吸困难，后经社区医生诊治症状无缓解，遂送到周边大医院诊治，但经抢救无效死亡。
经调查知，该医生虽已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格，且该诊所并未到相关卫生部门登记，属于不折不扣的”黑诊所”。
由此引发的无视生命的非法行医行为发人深思，让人警醒。
案例二：2008年7月15日，李某（化名）因腹痛前往某医院就诊，医生陈某（化名）诊断其为宫外孕，其缴纳了1000元医疗费后即在门诊部住院治疗。
门诊部医师陈某对李某给予输液等用药治疗后，李某出现腹泻、便血等症状。
在此期间，李某曾出院回家。
2008年9月13日，李某突然休克，经抢救无效死亡。
李某死亡后，另一医院对李某进行了病理解剖检查并出具了报告，认定李某死亡原因为：伪膜性肠炎，多脏器出血。
系感染中毒性休克致死。
后经查：医生陈某乃从事中医诊疗工作，并非西医，其未按照注册的执业类别进行医疗工作。
案例三：何某，女，毕业于某医学院，学习的是药剂专业，毕业后取得药剂师资格，在某医院药房从事药品相关工作。
其同事罗某之子小罗感染肺炎，需要输入药物消炎，由于孩子学业繁忙，罗某将其子带到医院由何某为罗某输入消炎类药物，何某依仗自己有过输液经验，并且自认为熟识药理，便直接给小罗输入了消炎药物。
非法行医罪的主体是什么
⾮法⾏医罪的主体是什么⾮法⾏医罪构成刑事犯罪，会严重伤害患者的⾝体健康，严重的还会造成死亡，罪犯将被判处⼗年以上有期徒刑以及罚款。
那么，⾮法⾏医罪的主体是什么?今天店铺⼩编针对这⼀问题，整理了相关资料，希望能给您提供帮助。
⾮法⾏医罪的主体是什么(1)未取得或者以⾮法⼿段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个⼈未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医⽣执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接⽣员实施家庭接⽣以外的医疗⾏为的。
该罪的主体，即未取得医⽣执业资格的⼈，包括中国⼈、外国⼈和⽆国籍⼈，单位不构成该罪。
必须是已经取得执业医师证，并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构内，按照医师本⼈的注册执业范围、地点、类别以及医疗机构的核准登记科⽬范围⾏医才属已经取得医⽣执业资格的⼈。
《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：该法⽣效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格考试，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称；该法⽣效之前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的⼈员，由所在机构报请县级以上卫⽣⾏政部门认定，获得相应的医师资格。
对于开办医疗机构，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫⽣部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还需要经过所在县级以上卫⽣⾏政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。
因此，办案⼈员在办理此类案件时，既要注意其本⼈是否有《医师执业证》及其执业的范围，还要注意其本⼈所在的医疗机构是否有《医疗机构执业许可证》及其核准的诊疗科⽬是否相当，否则，就有可能成为⾮法⾏医的主体。
这是因为，医师如果超出其注册的执业范围⾏医(紧急特殊情况下除外)就存在相关医疗知识与技能的严重缺陷，如⼀个⽛医去做脑外⼿术，后果是可想⽽知的。
⽽超出医疗机构核准的诊疗科⽬，则意味着，该医疗机构没有相关科⽬的诊救治⼈员、设施、设备，这就⽆法保证就诊⼈员的⽣命安全。
如何认定非法行医犯罪主体
如何认定非法行医犯罪主体非法行医是指在没有医疗机构或者医师执业资质的情况下，利用自身的医疗专业技能和设备，对患者进行医疗服务的行为。
在进行非法行医过程中，可能会出现疏漏，疑点，不负责任等种种情况，就容易对患者的健康造成不可挽回的伤害，这就是危害非常大的犯罪行为。
在如今的社会，越来越多的患者会选择到非法行医机构就诊，非法行医的主体已经很难区分。
但是，如果认真分析和判断，我们仍然可以从以下几个方面对非法行医犯罪主体进行认定。
一、不合格的医护人员在非法行医机构中，有一部分所谓的“医护人员”往往根本不具备相关的医学技能和资格，缺乏专业知识，无法进行基本的诊断和治疗工作。
这些人员大多数为自学成才，没有正规的医学专业背景和资格证书，仅凭个人兴趣和经验摆脱各种各样的病症。
判断是否是不合格的医护人员，可以看这些人是否有医学专业的知识，是否能够准确的进行诊断和治疗工作，是否有相关的职业资格证书等。
只有经过系统的医学学习和严格的职业资格认证，才可能是一名合格的医护人员。
二、没有合法执业资格的医师在非法行医机构中，一些缺乏医疗执业证书的人员，在没有执业许可的情况下擅自开展诊断和治疗服务等行为，也就是不具备合法的执业资格的医师。
如果这些人员不具备相关的执业证明，那么他们就是非法行医犯罪的主体。
要判断是否是非法执业医师，可以查看其个人信息和执业证书，了解是否有相关的注册和证照。
同时也可以考察他们的学历和专业背景等，以及他们是否在有证照的机构执业等。
三、非法行医的机构或者团体非法行医的机构往往没有健全的医疗体系和带有执业资格的医护人员，同样也没有任何的执业许可和资质。
非法行医机构虽然也可能跟一些正规的医疗机构在外表上非常相似，但实际上是没有医疗行业的合法资质和认证的机构。
要判断机构是否为非法行医机构，首先可以通过比较来自认证医疗机构和非法机构的差别。
其次，可以审查机构名称，规模和开展的医疗项目等信息，以及是否具备相关的医疗资质证照和执业许可等。
非法行医罪主体是一般主体吗
一、非法行医罪主体是一般主体吗非法行医罪主体不是一般主体。
该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。
包括以下几种：(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
二、什么情况将会构成非法行医1、构成非法行医的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。
(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
2、非法行医的主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。
但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。
3、必须有擅自从事医疗活动的行为。
医疗活动主要是指诊断和治疗，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。
擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式：(1)利用巫术、封建迷信行医。
行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。
(2)利用气功行医。
气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。
(3)利用现代仪器进行非法医疗活动。
非法行医罪主体认定中的两个问题探讨
「作者简介」作者系中国人民大学法学院博士研究生100872 「正文」近年来，出现了数起社会影响巨大的非法行医案，如河南胡万林非法行医案，江西南昌个体牙医章俊理非法行医案等。
在这些案件的处理过程中，控辩双方对涉案行为人的行为是否构成犯罪，存在严重的分歧。
争议的焦点之一，是行为人是否具备非法行医罪之主体要件。
一、如何正确理解刑法第336条规定中的“医生执业资格”？（一）判断是否取得“医生执业资格”的标准是什么？根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格的人”。
显然，对非法行医罪主体要件的正确把握和认定，关键在于要对“医生执业资格”有正确的理解。
但是，何谓“医生执业资格”？对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释，在刑法理论上和司法实践中则存在较大分歧，主要有如下两种观点：第一种观点认为，所谓医生执业资格，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件。
如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定，由各级卫生职务评审委员会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格，或者按照《中医人员个体开业管理补充规定》，具有申请个体开业的资格等。
有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医。
（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社199 9年版，第332页。
）根据这种观点，取得医生执业资格以取得法定的任职资格或者申请个体开业的资格即已足够，无须再取得医疗机构执业许可证。
第二种观点则认为，“医生执业资格”是指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员必须具有相应的行医资格证书或文件。
（注：参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001 年版，第296页。
比较上述两种观点可以发现，二者的主要分歧在于：行为人是否只有在具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医，才属于取得了“医生执业资格”？在第一种观点中无此项要求而第二种观点则有。
非法行医罪主体认定中的两个问题探讨
后果，也只能按医疗事故或者其他事件处理，而不宜按非法行医罪论处。
（2）如果行为人在取得医疗机构执业许可证后，主观上仍然认识到自己不具有医生执业资格，是在非法行医，则应当视为在未取得医生执业资格的情况下非法行医，如果情节严重，应当按非法行医罪定罪处罚。
由上可见，行为人采用非法手段取得医疗机构执业许可证后，还能否以非法行医罪追究其刑事责任，关键应当看领取医疗机构执业许可证的行为对行为人主观认识有何影响。
如果行为人仍然认识到自己不具备医生执业资格，并且认识到自己是在非法行医或者自己的医疗活动有害社会，则可以考虑以非法行医罪论处；如果行为人确实因领取了医疗机构执业许可证而认为自己具备了医生执业资格，或者因而认识不到自己行为的违法性或社会危害性，则即使其医疗行为造成了严重后果，也不能以非法行医罪追究其刑事责任。
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２０１１年９月第３４卷／第５期／河北师范大学学报／哲学社会科学版／ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＨＥＢＥＩ ＮＯＲＭＡＬ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ／Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ／Ｓｅｐ．２０１１Ｖｏｌ．３４Ｎｏ．５收稿日期：２０１１－０１－１３作者简介：张秋芳（１９７２－），女，河南汝州人，法学硕士，讲师，主要从事刑事法学研究。
非法行医罪犯罪主体辨析张秋芳（中原工学院，河南郑州 ４５０００７）摘 要：刑法理论界和实务部门在非法行医罪上存在诸多争议。
争议主要集中在犯罪主体的认定上，对“医生执业资格”的理解分歧最大。
对“未取得医生执业资格的人”的认定，一方面应当结合行为人是否获得相应的卫生行政机关颁发的执业资格证书；另一方面应当结合当事人所受到的医学教育、从事医疗活动的能力和条件来综合判断。
应当从“未取得医生执业资格的人”的字面含义、立法目的、卫生行政法等确定非法行医罪的主体的范围，既不能唯证书论，也不能超越中国医疗的客观现实状况。
关键词：非法行医罪；主体；辨析中图分类号：Ｄ ９１２．１６ 文献标识码：Ａ 文章编号：１０００－５５８７（２０１１）０５－００７８－０５ 非法行医罪是１９９７年修订《刑法》时增加的一个罪名。
非法行医罪自设立以来从来没有中断过争议，无论是在理论界还是司法实务界。
从来没有任何一个普通罪名像非法行医罪一样引起立法机关、司法机关、卫生行政机关以及理论界的持续关注。
尽管不同的国家机关纷纷作出批复、答复、行政解释、司法解释，但并没有平息争议，反而争议进一步扩大。
在我国，根据刑法规定，行医需要具备“医生执业资格”，非法行医罪的主体只能是没有医生执业资格的人。
但是看似简单的刑法规定，却引起了诸多争议和持续的关注。
争议和持续的关注一方面源于医疗行业本身的重要性，与人民生活密切相关，也是实践中多发的一种犯罪；另一方面源于非法行医罪在立法、司法解释和行政解释上出现了严重的不协调现象，出现了某种程度的混乱，特别是针对非法行医罪主体的认定，分歧严重。
本文拟对非法行医罪的犯罪主体在理论和实践中的分歧、认定进行系统梳理，阐述在非法行医罪主体认定方面存在的问题，以辨别厘清非法行医罪的应然主体，希望能够引起学界的关注。
一、非法行医罪犯罪主体认定的理论分歧根据刑法第３３６条第１款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格的人”，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成本罪。
这些在学术界没有什么争议，有争议的是对非法行医罪主体的具体认定，特别是对“医生执业资格”的理解。
笔者对学界的各种不同观点进行比较、梳理后认为，比较有代表性的观点有以下几种：第一种是“一元论”观点，认为“医生执业资格”是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件［１］（Ｐ２３２）；有学者认为未取得医生执业资格的人，即未取得《医疗机构执业许可证》的人［２］（Ｐ５３１），其实这种观点是把“医生执业资格”等同于《医疗机构执业许可证》；有观点认为，从立法本意上讲，“医生执业资格”就是“执业医师资格”，只不过是表述不同而已［３］（Ｐ５１）。
第二种观点“实质条件说”，认为比较科学的判断“医生执业资格”的标准，应当是看行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者是否具备了个体开业行医的条件［４］。
第三种观点是“两证统一说”，认为，所谓“医生执业资格”，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件，即取得“医生执业资格”不仅要取得执业医师资格，而且必须经卫生行政部门注册，取得执业证书［５］（Ｐ４９，Ｐ８５４）。
类似的观点认为从法律解释的角度来看，“医生执业资格”应为“医师资格”和“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书才能取得“医生执业资格”［６］；较多的“两证统一说”观点认为是“医疗机构执业许可证”与“医师执业证书”统一。
代表性的观点认为，必须是具有医师执业证书和卫生行政主管部门依法审批的《医疗机构执业许可证》，才是具有“医生执业资格”［７］（Ｐ１５０１）。
第四种观点是“三证统一说”，认为“医生执业资格”强调的是执业问题，不仅要求行为人有执业医师资格，取得医师执业证书，还要求有医疗机构执业许可证，三者缺一不可［８］。
第五种观点是“综合说”，认为医生执业资格是医疗卫生系统根据本行业范围内的技术专业要求而做出的规定，具有较强的专业性，应有以下两层含义：第一，经医师执业技术考试合格，取得《医师执业证书》，或者经过卫生部关于卫生技术人员的职称评定取得医师职称，然后，还须从事５年以上同一专业的临床工作。
第二，具备上述资格条件后，还须按法定程序向县级以上卫生行政管理部门提出医疗机构的设置申请，经审核符合其他条件要求后，取得《医疗机构执业许可证》，至此，才算取得医生执业资格［９］（Ｐ２８～３０）。
从以上观点的罗列可以看出，非法行医罪主体认定分歧非常严重。
医疗行业作为一项专业性很强的行业，而医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任，因此，世界各国均对医生从业规定了严格的执业准入制度。
世界上大多数国家都是以未取得特定的行医资格（医生资格、医师资格、特许行业等）作为非法行医罪主体的认定标准，有少数国家以是否受过相关医学教育作为非法行医罪主体的判定标准，如法国是以形式上有无医学毕业证书作为认定标准，而奥地利则是以实质上有无接受行医所需要的教育作为判定标准。
我国学界对“医生执业资格”的认定分别以“执业医师资格”、“医师执业证书”、“医疗机构执业许可证”、“医师职称”、开业行医的条件、临床工作年限等等为标准。
产生这些分歧的原因，一方面是有些学者不熟悉卫生行政法规，人为地割裂卫生行政法规与刑法的衔接；另一方面是实践中，卫生行政执法与刑事司法出现了严重的偏差，造成了非法行医罪与非罪认定方面的混乱。
二、有关本罪主体的各种有权解释存在的问题目前，因为无论实务界还是理论界对非法行医罪的犯罪主体都存在争议，不同的国家机关对有关非法行医的主体认定都曾经做出了不同解释，且相互之间往往存在矛盾。
全国人大法工委的答复、卫生部的批复、最高人民法院的判例、最高人民法院的司法解释、最高人民法院和最高人民检察院联合出台的司法解释等，都涉及有关非法行医罪的主体认定问题，分述如下：（一）２００８年最高人民法院的司法解释２００８年最高人民法院出台《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第１条明确规定：“未取得医生执业资格的人非法行医”分别指以下情形：（１）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（２）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（３）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（４）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（５）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
该司法解释第１条共计５项，规定了非法行医罪犯罪主体的认定问题。
根据解释第１条第１项，非法行医罪的主体是未取得或者以非法方法取得“医师资格”的人，但根据该条第３项和第４项规定，又强调是否有“医师执业证书”、“乡村医生执业证书”，即非法行医罪的主体是没有医师执业证书的人，或者未获得乡村医生执业证书的人。
第１项强调的是未取得或者以非法方法取得“医师资格”，第３项、第４项强调的是行医时没有相应的“执业证书”。
所以，该《解释》第１条第１项与第３项、第４项的规定就存在矛盾，这里非法行医罪主体的认定就有了两个标准，即“医师资格”和医师或者乡村医生的“执业证书”。
到底依据哪一个标准，相互之间存在矛盾。
另外，第１条第２项把“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”解释为《刑法》规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，明显超越了立法本意，不应当规定为非法行医罪的主体。
对于个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，如果自己和雇用者都具有医生执业资格，从事医疗活动，只能被视为“行政法意义上的非法行医”，而不是“刑法意义上的非法行医”。
所以，该《解释》并没有真正解决非法行医罪的主体认定问题，反而出现新的争议。
总之，非法行医罪犯罪主体的认定仍然不明确。
（二）有关见习医生见习医生没有参加执业医师考试，没有医生执业证书，不具有医生执业资格，理应成为非法行医罪的主体，但是全国人大法工委的答复①却认为“医科·９７·大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。
”不能成为非法行医罪的犯罪主体。
卫生部于２００５年９月５日对河南省卫生厅所作的《批复》②中却做出了不同的规定，如果未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，也就是医学生毕业暂未取得医师资格者违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，是非法行医，可以成为非法行医罪的犯罪主体。
全国人大法工委的答复与卫生部的批复明显存在矛盾。
卫生部的批复地位虽然低，但卫生部作为最高的卫生行政专业部门，其答复往往更切合实际。
（三）未经医师注册取得执业证书的人员取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员是否能够成为非法行医罪的犯罪主体。
２００８年最高人民法院的司法解释认为不构成非法行医罪，卫生部于２００４年的《批复》③认为：取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动属于非法行医，可以成为非法行医罪的犯罪主体。
但２００７年，卫生部又在对甘肃省卫生厅的《批复》④中称：已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。
在认定非法行医方面，卫生部的两个批复之间就存在矛盾，前者认为未获得医师执业证书前的执业活动属于非法行医；后者认为如果非本人原因，即使未获得医师执业证书前的执业活动也不属于非法行医。
（四）未经注册取得“医疗机构执业许可证”的人员有医师从业资格，未经注册取得“医疗机构执业许可证”是否能够成为非法行医罪的主体。
２００３年最高人民法院的周兆钧⑤判例认为不构成犯罪，２００８年最高人民法院出台的司法解释把“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”被解释为《刑法》第３３６条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，可以成为非法行医罪的犯罪主体。
也就是说最高人民法院的判例和后来的司法解释存在矛盾。
（五）“医生执业资格”能否等同于“医师执业资格”最高人民法院和最高人民检察院于２００３年５月１３日联合发布的司法解释把非法行医罪的主体表述为“未取得医师执业资格非法行医”的人，使用的是“医师执业资格”而不是“医生执业资格”一词，与刑法条文的表述不同，该联合解释把“医师执业资格”视同为“医生执业资格”。
该解释与２００８年的司法解释就存在矛盾。