《商法学》期末考试重点

《商法学》考试须知总论第一章商法概述（五、六或论述）一、商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。

二、商法的特征：商主体与商行为具有营利性；商法规范具有较强的技术性、发展性和易变性；兼具程序法内容的实体法；兼具国际性的国内法。

三、商法的基本原则：商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。

（一）企业法定原则，主要包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法定。

（二）企业维持原则，通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调、健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。

（三）保障交易简便、迅捷原则，商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观要求。

主要体现为交易便捷性和短期时效主义。

（四）维护交易安全原则，保障交易安全就是要减少和消除商事交易中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。

主要表现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义和无因性制度。

四、商法的渊源：法律；行政法规和部门规章；地方性法规；立法解释和司法解释；商事自治规则。

五、（一）商法与民法的关系：1、民法与商法是调整民商事行为的法律，但是在法律部门的相互关系上，民法是普通法或者基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。

如民事所有权制度是商事交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。

2、民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。

但是，民法是纯私法，调整的平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。

3、民法调整范围广泛，适用各类民事主体所实施的民事行为；商法调整范围有限，仅适用于商人所从事的商行为。

故两者内容不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及。

（二）商法与经济法的关系：1、在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限在商事管理机关的商事管理行为。

经济法则不仅调整经济活动的主体，而且调整国家及其代表机构。

2、在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。

3、在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。

4、在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、贸易管制等为内容。

六、所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

（一）民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。

表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。

商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。

第二，商业职能与生产职能融合为一。

商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。

第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。

与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。

（二）民法与商法的区分：实质商法的独立性问题（见上述商法与民法的关系）（三）从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题（见上述商法与经济法的关系）七、法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础；德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义即主观主义原则为主要特征和立法基础。

第二章商主体一、商主体的概念、特征及分类（一）商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

（二）特征：能力获得须经过授权，且能力范围有限；从事以营利为目的的经营活动；在商法上享有权利和承担义务。

（三）依据商主体的组织结构形式，分为：1、商个人，又称“商自然人”，指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法独立依享有权利、承担义务的个体。

我国商个人的类型主要表现为三种：个体工商户、个人独资企业和私营独资企业。

2、商法人，指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立依享有权利、承担义务的组织。

我国商法人的类型主要表现为五种：国有商法人、集体商法人、合营或合资商法人、私营商法人和外商投资法人。

3、商合伙，指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共同收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

我国商合伙的类型主要表现为三种：个人合伙、合伙型联营和合伙企业。

二、商合伙的分类（一）普通合伙，是指全体合伙人全部出名，并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。

通常，合伙即指普通合伙。

1、普通合伙的设立条件：有二个以上合伙人；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

2、合伙事务执行及合伙人的相关权利（1）合伙企业事务执行：第一，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务；第二，合伙人分别执行合伙事务。

（合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。

提出异议时，应当暂停该项事务的执行）（2）竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

3、合伙企业与第三人的关系（1）合伙企业与善意第三人的关系：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

（2）合伙企业与其债权人的关系：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，（实为补充无限连带责任）（3）合伙人与其债权人和合伙企业的关系：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

（二）有限合伙，是指在合伙关系中，由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

（两合公司）1、有限合伙的设立条件：由二个以上五十个一下合伙人设立；至少应当有一个普通合伙人；有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样等。

2、出资方式：有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资；有限合伙人不得以劳务出资。

3、合伙事务执行及合伙人的相关权利（1）合伙企业事务执行：有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

（2）竞业的允许和自我交易的允许：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外；有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。

（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

4、合伙企业与第三人的关系（1）合伙企业与善意第三人的关系：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

（2）有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

（3）有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。

在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

5、有限合伙人财产的处分（1）有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外；（2）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人；6、其他（1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任；（2）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任；（3）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任；（4）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

三、商中间人的类型，主要有代理商、居间商和行纪商。

第三章商行为一、商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

特征：以营利为目的；商行为是经营性行为，表现为营业行为与投资行为；商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。

二、商行为的分类（一）依商行为的确认标准和条件所作的分类：绝对商行为：是指依照法律规定无条件属于商行为的行为，多数国家的商法将票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为规定为绝对商行为。

相对商行为：是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施并仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为，此类行为通常包括：财产出租、加工制造、保管运输、承揽修缮、出版印刷、居间代理、娱乐服务等等。

（二）依行为人双方的主体资格所作的分类：双方商行为：是指行为人双方均为商主体所从事的营利性经营行为，如制造商与销售商之间的购销行为、批发商与零售商之间的买卖行为等。

单方商行为：是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为，如销售商与消费者之间的买卖行为、银行与顾客之间的存贷行为等。

（三）根据商行为在引起商事关系发生中的不同作用的分类：基本商行为：是指直接从事营利性营业活动的商行为，如买卖行为等。

辅助商行为：是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的，但可对基本商行为的实现起辅助作用的行为。