李文华：司法考试刑法：最新专题《共同犯罪》

共同犯罪共同犯罪主要是为解决什么问题？一、共同犯罪的成立条件第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

”（一）共同犯罪中“共同”的理解。

【案例 1】A教唆B去盗窃，但B实施了抢劫。

A、B是否构成共同犯罪？【案例2】A、B共谋盗窃，到现场后A实行抢劫，B仍然盗窃。

A、B是否成立共同犯罪？【案例3】A、B共谋报复C：但对如何具体实施报复行为并未明确。

到现场后A杀害 C，B对C的住宅放火。

二人是否成立共同犯罪？（一）行为共同说认为：只要各行为人共同实施“实行行为”，即便行为人之间犯意不一样，也成立共同犯罪，行为不需要完全符合同一构成要件。

根据行为共同说，前述三个案例中的A、B均构成共同犯罪。

扩大共犯的成立范围，（二）完全犯罪共同说该说主张，不同行为人的行为符合多个构成要件，在构成要件之间存在着重合时，多人之间的行为成立重罪的共同正犯。

但对于实施了轻罪的人，只处以轻罪的刑罚。

根据完全的犯罪共同说，前述【案例1】、【案例2】中的A、B均成立抢劫罪的共同正犯，但只有盗窃意思者仅承担盗窃罪的责任。

【案例3】中的A、B之间的行为在构成要件上完全不同，所以不成立共犯。

完全犯罪共同说的主要问题在于：明明是实施轻罪的人，却要承担重罪罪名；在最终处罚时，却又按照轻罪处罚。

（三）部分犯罪共同认为，如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，该部分本身是刑法所规定的一种犯罪时，就可以认为两人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为，从而在重合的范围内成立共犯。

但是，此时并不像完全犯罪共同说那样成立重罪的共同犯罪，而仅仅成立轻罪的共同犯罪根据部分的犯罪共同说，前述【案例1】、【案例2】中的A、B均成立盗窃罪的共同正犯，但具有抢劫意思者需要单独承担抢劫罪的责任。

【案例3】中的A、B之间的行为在构成要件上完全不同，所以不成立共犯。

部分犯罪共同认为，如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，该部分本身是刑法所规定的一种犯罪时，就可以认为两人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为，从而在重合的范围内成立共犯。

根据部分犯罪共同说，在以下场合，可以认定犯罪之间存在交叉、重合关系，实施不同构成要件行为的行为人可能成立共犯：行为人故意侵害的同类法益相同，但在实行行为的危害性程度、行为方式上存在差异。

例如，两个行为人分别实施盗窃与抢劫、抢夺与抢劫、杀人与伤害、非法拘禁与绑架的、生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪，由于前后两罪的保护法益基本相同，实行行为在很大程度上相同，构成要件具有重合、交叉关系，可以在重合部分成立共犯。

在法条竞合的场合，普通法条的构成要件可以包容特别法条的构成要件，行为人可以在普通法条范围内成立共同犯罪。

例如，共谋后实施诈骗罪的甲和实施金融诈骗罪的乙；实施抢劫罪的A和实施抢劫枪支罪的B之间均可以成立共犯。

在想象竞合的情形下，不同行为人的犯罪故意和行为之间存在重合，可以成立共犯。

例如，甲以杀害仇人丙的意思，乙以对丙所在的人群实施爆炸的意思，经过共谋后同时投掷爆炸物的，甲、乙可以成立共犯。

在转化犯中，如果作为共同犯罪人之一的A实施了转化前的行为，B在此之外还实施了转化行为，A对此并不知情的，A、B仅在转化前的犯罪范围内成立共犯。

犯罪之间具有包容关系的，行为人可以在被包容的范围内成立共犯。

比如甲隐瞒强迫丙卖淫的事实，教唆乙强奸丙，以迫使丙最终卖淫，乙果然实施了强奸行为的，甲、乙可以在强奸罪的范围内成立共同犯罪，但甲最终成立强迫卖淫罪。

（二）共同犯罪中的“犯罪”理解只要实施了客观要件的行为，具有法益侵害性，可以视为共同犯罪中的“犯罪”。

例如，甲（13岁）与乙（17岁）共同强奸，根据共同犯罪中的“犯罪”理解，甲的强奸行为符合客观要件，因而具有法益侵害性，属于共同犯罪中的“犯罪”行为，进而判断，甲也具有强奸的故意，只是因为未达到刑事责任年龄，不用承担刑事责任。

但乙负强奸罪（轮奸）的刑事责任，在本案中，如果不承认共同犯罪的“犯罪”概念进行客观层次的理解，就无法认定甲、乙构成共同犯罪，这样只有乙单独构成强奸罪，也就无所谓轮奸，可见，共同犯罪的行为主体不要求具有责任年龄。

【2012-2-9】甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。

某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。

乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。

关于本案，下列哪一选项是错误的？A. 甲不满16周岁，不构成抢夺罪B. 甲与乙构成抢夺罪的共犯C. 乙不构成抢夺罪的间接正犯D. 乙成立抢夺罪的中止犯（三）共同行为“行为”指犯罪行为；“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为(包括犯罪中具有重合性质的行为)，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。

1．共同犯罪行为的表现形式：一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为；二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为；三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分犯罪人的行为是不作为。

【2008-2-7】甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。

一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入"毒鼠强"时被乙看到，乙说："这是毒药吧，你给他喝呀？"见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。

毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。

关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的？A．甲与乙构成故意杀人的共同犯罪 B．甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪C．甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪 D．甲构成故意杀人罪，乙无罪2．共同犯罪行为的分工情况：一是正犯行为(实行行为)，对共同犯罪故意内容的实现起关键作用；二是组织行为，即组织、策划、领导共同犯罪的行为，对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，对他人犯意的形成起援引作用；四是帮助行为，即帮助实行犯罪的行为，对共同犯罪起辅助作用。

（四）共同故意“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。

（一）共同故意的认定1．共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生。

但故意形式、故意的具体内容并不要求完全相同。

例如，共同犯罪人可能都是直接故意，或者都是间接故意，或者有的人是直接故意、有的人是间接故意。

再如，甲、乙共谋教训丙，对丙实施暴力，导致丙死亡。

但甲持杀人故意，乙持伤害故意。

按照部分犯罪共同说，甲、乙二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，甲成立故意杀人罪既遂，乙成立故意伤害（致死）罪。

2．共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

注意片面共犯的情形（该考点已经进入司法考试命题范围，希望大家注意）。

片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。

片面共犯存在三种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。

例如甲在乙实施强奸行为之前，先将被害人丙打伤，之后乙顺利实施了奸淫行为。

二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。

例如甲将乙的妻子与他人通奸的照片和一支手枪放在乙的桌子上，乙发现后怒火中烧，将其妻打死。

三是片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。

例如，甲发现乙在盗窃单位仓库里的财物，将保管员丙支走，乙顺利实施了盗窃行为。

再如，甲发现乙在追杀丙，在丙逃跑路上设置路障，乙随后顺利将丙杀死。

片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。

在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。

（二）不构成共同犯罪的情形1、共同过失犯不成立共同犯罪。

2、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。

3、同时犯不成立共同犯罪。

同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间并无意思联络的情况。

例如，甲、乙趁仓库起火，不约而同去盗窃仓库财物。

4、先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。

例如，甲到丙家盗窃了电视机，随后与甲没有通谋的乙到丙家盗窃了摩托车。

5、超出共同故意之外的犯罪（实行过限），超出部分不是共同犯罪。

例如，甲、乙共谋盗窃，乙在院子外望风，甲入室盗窃，但甲还强奸了丙女。

甲、乙只成立盗窃罪的共犯，不成立强奸罪的共犯。

6、事前无通谋的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得或者犯罪所得收益的行为，不构成共同犯罪。

但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪。

总结：没有共同的“故意”一起实施的犯罪行为。

二、共同犯罪的形式一、任意共犯与必要共犯任意共犯，指一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。

必要共犯，是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。

对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

对向犯可分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪。

二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿。

三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者；但为了购买而唆使没有犯罪意图的人犯罪，则构成相关犯罪的教唆犯。

注意：对向犯的情形：不一定都成立共同犯罪，如果只有一方成立犯罪，就不属于共犯；当双方都成立犯罪时，才成立共犯。

将这种情形认定为共同犯罪的重要影响在于：犯罪分子自首时“如实供述自己的罪行”包括交待同案犯的罪行，故在对向犯双方都成立犯罪的时候，只有交待了对方的行为，才能认定自首。

事后对方再交待该犯罪行为的，属于交待司法机关已经掌握的犯罪事实，不能认定自首。

【2012-2-55】下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪？A. 甲见卖淫秽影碟的小贩可怜，给小贩1000元，买下200张淫秽影碟B. 乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证C. 丙送给国家工作人员10万元钱，托其将儿子录用为公务员D. 丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女张明楷教授、周光权教授均认为，在我国，必要的共犯包括三种情形：某些对向犯、聚众共同犯罪、集团共同犯罪。

本题ABC考察的都是对向犯。

对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪；三是只处罚一方的行为（片面的对向犯），如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者，第三种情况不是共同犯罪。

按照张明楷教授的观点，A项属于第三种情况，不成立共同犯罪，B项属于第一种情况，成立共同犯罪，C属于第二种情况，成立共同犯罪。

二、事前通谋的共同犯罪、事前无通谋的共同犯罪1、事前通谋的共同犯罪。