李文华：司法考试刑法：最新专题《共同犯罪》

共同犯罪

共同犯罪主要是为解决什么问题？

一、共同犯罪的成立条件

第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”

（一）共同犯罪中“共同”的理解。

【案例 1】A教唆B去盗窃，但B实施了抢劫。A、B是否构成共同犯罪？

【案例2】A、B共谋盗窃，到现场后A实行抢劫，B仍然盗窃。A、B是否成立共同

犯罪？

【案例3】A、B共谋报复C：但对如何具体实施报复行为并未明确。到现场后A杀害 C，B对C的住宅放火。二人是否成立共同犯罪？

（一）行为共同说

认为：只要各行为人共同实施“实行行为”，即便行为人之间犯意不一样，也成立共同犯罪，行为不需要完全符合同一构成要件。根据行为共同说，前述三个案例中的A、B均构成共同犯罪。扩大共犯的成立范围，

（二）完全犯罪共同说

该说主张，不同行为人的行为符合多个构成要件，在构成要件之间存在着重合时，多人之间的行为成立重罪的共同正犯。但对于实施了轻罪的人，只处以轻罪的刑罚。根据完全的犯罪共同说，前述【案例1】、【案例2】中的A、B均成立抢劫罪的共同正犯，但只有盗窃意思者仅承担盗窃罪的责任。【案例3】中的A、B之间的行为在构成要件上完全不同，所以不成立共犯。完全犯罪共同说的主要问题在于：明明是实施轻罪的人，却要承担重罪罪名；在最终处罚时，却又按照轻罪处罚。

（三）部分犯罪共同认为，如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，该部分本身是刑法所规定的一种犯罪时，就可以认为两人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为，从而在重合的范围内成立共犯。但是，此时并不像完全犯罪共同说那样成立重罪的共同犯罪，而仅仅成立轻罪的共同犯罪

根据部分的犯罪共同说，前述【案例1】、【案例2】中的A、B均成立盗窃罪的共同正犯，但具有抢劫意思者需要单独承担抢劫罪的责任。【案例3】中的A、B之间的行为在构成要件上完全不同，所以不成立共犯。

部分犯罪共同认为，如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，该部分本身是刑法所规定的一种犯罪时，就可以认为两人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为，从而在重合的范围内成立共犯。

根据部分犯罪共同说，在以下场合，可以认定犯罪之间存在交叉、重合关系，实施不同构成要件行为的行为人可能成立共犯：

行为人故意侵害的同类法益相同，但在实行行为的危害性程度、行为方式上存在差异。例如，两个行为人分别实施盗窃与抢劫、抢夺与抢劫、杀人与伤害、非法拘禁与绑架的、生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪，由于前后两罪的保护法益基本相同，实行行为在很大程度上相同，构成要件具有重合、交叉关系，可以在重合部分成立共犯。

在法条竞合的场合，普通法条的构成要件可以包容特别法条的构成要件，行为人可以在普通法条范围内成立共同犯罪。例如，共谋后实施诈骗罪的甲和实施金融诈骗罪的乙；实施抢劫罪的A和实施抢劫枪支罪的B之间均可以成立共犯。

在想象竞合的情形下，不同行为人的犯罪故意和行为之间存在重合，可以成立共犯。例

如，甲以杀害仇人丙的意思，乙以对丙所在的人群实施爆炸的意思，经过共谋后同时投掷爆炸物的，甲、乙可以成立共犯。

在转化犯中，如果作为共同犯罪人之一的A实施了转化前的行为，B在此之外还实施了转化行为，A对此并不知情的，A、B仅在转化前的犯罪范围内成立共犯。

犯罪之间具有包容关系的，行为人可以在被包容的范围内成立共犯。比如甲隐瞒强迫丙卖淫的事实，教唆乙强奸丙，以迫使丙最终卖淫，乙果然实施了强奸行为的，甲、乙可以在强奸罪的范围内成立共同犯罪，但甲最终成立强迫卖淫罪。

（二）共同犯罪中的“犯罪”理解

只要实施了客观要件的行为，具有法益侵害性，可以视为共同犯罪中的“犯罪”。

例如，甲（13岁）与乙（17岁）共同强奸，根据共同犯罪中的“犯罪”理解，甲的强奸行为符合客观要件，因而具有法益侵害性，属于共同犯罪中的“犯罪”行为，进而判断，甲也具有强奸的故意，只是因为未达到刑事责任年龄，不用承担刑事责任。但乙负强奸罪（轮奸）的刑事责任，在本案中，如果不承认共同犯罪的“犯罪”概念进行客观层次的理解，就无法认定甲、乙构成共同犯罪，这样只有乙单独构成强奸罪，也就无所谓轮奸，可见，共同犯罪的行为主体不要求具有责任年龄。

【2012-2-9】甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A. 甲不满16周岁，不构成抢夺罪

B. 甲与乙构成抢夺罪的共犯

C. 乙不构成抢夺罪的间接正犯

D. 乙成立抢夺罪的中止犯

（三）共同行为

“行为”指犯罪行为；“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为(包括犯罪中具有重合性质的行为)，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。

1．共同犯罪行为的表现形式：一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为；二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为；三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分犯罪人的行为是不作为。

【2008-2-7】甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入"毒鼠强"时被乙看到，乙说："这是毒药吧，你给他喝呀？"见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的？

A．甲与乙构成故意杀人的共同犯罪 B．甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪

C．甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪 D．甲构成故意杀人罪，乙无罪

2．共同犯罪行为的分工情况：一是正犯行为(实行行为)，对共同犯罪故意内容的实现起关键作用；二是组织行为，即组织、策划、领导共同犯罪的行为，对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，对他人犯意的形成起援引作用；四是帮助行为，即帮助实行犯罪的行为，对共同犯罪起辅助作用。

（四）共同故意

“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。