上市公司运作的法律框架(doc 28)

上市公司运作的法律框架

一、公司行为与公司章程

(一)公司行为

根据公司法和民商法中的法人资格原则，公司具有独立的人格，仅其行为由其法定代表人和公司机构代为实现;公司的权利能力是指公司作为特别法上的主体依法享有一定权利并承担一定义务的资格和能力；公司的行为能力是指公司作为独立的主体能以自己的行为取得权利和设定义务的资格和能力。从实践来看，公司的权利能力和行为能力的范围是一致的，其具体内容由公司登记机关核准的公司经营范围确定；这就是说，公司的法定代表人和公司机构仅应在公司登记机关核准的公司经营范围内代表公司从事公司行为。公司的权利能力和行为能力具有特殊性，不同公司所创设的权利能力和行为能力不尽相同。根据中国公司法的规定:公司只有在依法设立，取得企业法人资格后，才在法律规定的范围内和公司登记机关核准的经营范围内具有权利能力和行为能力。理论上认为，公司的权利能力和行为能力受到以下三方面的限制:

l、公司为商法上的主体，其权利能力与行为能力受到营利性营业性质的限制；因此，公司不只有某些仅与自然人有关的权利能力和行为能力(如亲权、婚姻权、健康权、赠与等)。

2、公司的权利能力和行为能力受到法律的限制，其中《公司法》第12条对公司能力做了以下限制:（1）公司只能向有限责任主体投资，而不

能成为其他主体的无限责任股东。（2）公司向其他企业法人投资的，除国务院规定的投资公司利控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。在公司法理论中，许多学者对后一规定持批评态度。

3、公司的权利能力和行为能力又受到核准的经营范围的限制。《公司法》第11条规定，公司只能在公司章程规定的经营范围内从事经营活动，该经营范围及其变更事项必须依法登记；对于经营范围中属于法规限制的项目，必须经过行政许可或批准后方准予注册登记，从实践来看，此种需要经过行政许可的项日是比较多的，如金融、房地产、商业批发零售、旅游、通讯、酒店、汽年等等，其中法律禁止公司对外放贷的规定对公司经营的影响较大。公司的行为能力由何人行使?公司行为由何人代为实现?这是各国公司法理论中的重要问题，其中英、美、德、日等因采取董事代表制，法国采取法定代表制。中国《公司法》规定:董事长为公司的法定代表人，有权代表公司对外从事经营行为和法律行为；但根据公司法和各类公司章程的规定，董事会实质上仅为一决策机构，实践中并不代表公司对外从事合同行为，而实际代表公司从事公司行为的往往是公司经理及其所领导的经营管理机构；正鉴于此，《民法通则》第43条规定:"企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任"。总的来说，中国《公司法》此部分内容的完善还有很长的路。中国公司法目前仍强调公司的法人资格原则，确认公司具有不同于股东的独立地位；但是立法中缺少对法人资格原则的限制

(如揭穿公司面纱规则)，对经营管理人员的控制也较弱，在一些情况下易于造成经营管理人员对公司不正当的实际控制。

(二)公司章程

公司章程是由公司股东依法制定的，明确公司的主体资格、公司能力、公司机构和权限、公司与股东权利义务关系等事项的基本法律文件。中国公司法中，不存在章程与细则的区别。

根据民商法原理，制定公司章程的行为是一法律行为，它是股东设立公司法律关系的意思表示，并且该表示依法可发生法律效力。中国法律对于公司章程的制定和修改设有以下控制规则：

l、公司章程的制定和修改应当符合《民法通则》关于法律行为有效成立的基本规则(行为人有行为能力原则、意思表示自愿真实、行为内容不违反法律上禁止、不违反社会公益和公共道德原则，，同时应符合《公司法》关于股东会议决程序和特别决议比例的要求，此外还须符合章程注册备案的程序要求。

2、公司章程的内容应当符合《公司法》和有关法规关于各类公同章程必要条款的要求同时不得与公司法规中的强行法条款相抵触，否则章程无效。

3、为了保障公司章程内容的完整，《公司法》对于各类公司章程还规定有任意性规范或推定性规范，但其数量较少。在多数因家中，公司法为

实现对公司章程内容的控制，通常采取不同种类的示范章程供股东选用，目前中国仅对上市股份公司规定了公司章程指引，而对种类有限责任公司则未作统一性规定。

从实践来看，目前公司法规对公司章程的控制主要存在两万面的问题，一是有关公司章程的内容推定规范和必要条款规则过于简单，示范章程或指引不完善，有关的内容也不尽合理(如董事会与经理权力)；另一是有关公司章程的强行法范围不明确(章程合法性标准不明)，在实践中往往将示范章程整体看作强行法规则，不允许当事人变更，或者要求对章程条款的变更交行政机关批准；此外，诉讼制度也不完善。

二、公司内部机构

根据中国的公司法规，不同类型公司的内部机构设置不尽相同，但通常的公司至少具有以下两类内部机构:（1）公司重大事项决策机构。根据现行法规，不同类型公司的决策机构不尽相同，例如在《公司法》的有限责任公司中，其重大事项决策机构为股东会；股份有限公司的决策机构为股东会和董事会；中外合营公司的决策机构为董事会。公司决策机构的基本职能是以会议决议方式形成公司意志和公司决策，确定公司的基本规章制度和经营投资万案，按照多数公司章程的规定，此类机构并不直接代表公司对外从事公司行为。（2）公司执行机构。此类机构的基

本职能在于执行公司决策机构确定的公司意志利公司决策；在中国公司法实践中，公司执行机构通常为公司法定代表人、公司执行董事、公司经理及由其领导的公司经营管理机构。公司执行机构与公司处于代理关系中，执行机构本身井无独立的利益与意志;公司执行机构可以表现为一公司部门，也可以表现为若干经营管理人员，其职权行使或者须有法定代表人的授权，或者须有公司章程或决议文件之授权。

除上述内部机构外，公司的下属企业或经营机构在公司法实践中也是普遍引起争议的问题。根据《公司法》和有关法规的规定，除公司直接管理的车间分厂外，公司下属的企业或经营机构可以分为两类：（1）公司下属的分公司或非法人经营机构。根据现行法规的规定，此类分公司或非法人经营机构不具有企业法人资格、不独立核算与纳税，但同样应履行工商登记程序，取得非法人性质的营业执照。（2）公司下属的子公司或者企业法人组织。根据《公司法》第13条的规定，公司可以再投资下设子公司或者企业法人组织，此类组织具有独立的企业法人资格和公司能力，独立核算与纳税，应当履行工商登记程序，取得企业法人营业执照。但是，由于《公司法》除国有独资公司外，原则上禁止其他公司再投资设立全资下属公司甚至其他的企业法人。因此，现行公司法和企业法实际上并未为集团性公司提供必要的法律条件。