对教唆犯通说观点的几点质疑(一)

对教唆犯通说观点的几点质疑(一)
论文提要：本文通过对当前教唆犯通说观点的深入分析，分别就通说观点中关于教唆犯的性质、构成要件、定性、主从犯地位的界定及停止状态等五个方面提出了质疑。

同时在研究其他国家的法律对教唆犯的规定的基础上，笔者提出了自己对以上五方面内容的初步构想。

关键词：教唆犯教唆行为教唆对象教唆内容教唆强度教唆故意
我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。

”从这一规定可以得出以下结论：教唆犯指教唆他人犯罪的共同犯罪人。

由于我国刑法第25条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因此，教唆他人所犯的罪应是故意犯罪，而非过失犯罪或其他一般违法行为或不道德行为。

被教唆者必须是已达到刑事责任年龄，且具有刑事责任能力的人，否则，教唆者构成间接正犯，而不是教唆犯。

在我国教唆犯都是作为共同犯罪人的一种来加以研究的。

经过多年法学家们的潜心研究，关于教唆犯的理论已趋于成熟。

然而，由于我国对教唆犯的研究起步较晚，加上实际案件的侦破过程中出现的各种纷繁复杂的情况，使我国关于教唆犯的规定在具体适用中存在着各种矛盾，在理论界也存在各种不同的观点的碰撞。

如何正确地对教唆犯进行定性与量刑，一直都是教唆犯研究关注的焦点。

本人也就相关问题对通说观点提出质疑，同时提出笔者对相关问题的一些构想。

一、质疑教唆犯的性质通说认为，我国刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。

即，一方面，教唆犯具有相对从属性；因为教唆犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于其教唆实行犯去实施的特定犯罪，教唆犯既遂的构成依赖于实行犯犯罪的完成。

另一方面，教唆犯又具有相对独立性。

因为教唆犯具备独立的主客观相统一的负刑事责任的根据。

因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实施犯罪，教唆犯行为本身的实施和完成不受实行犯行为实施完成的制约。

笔者对此解释提出如下质疑：首先，共同犯罪中，教唆犯的从属性不是相对的。

根据共同犯罪的构成理论，共同犯罪中的教唆者与被教唆者必须具备以下条件：（1）双方都达到法定责任年龄且具有刑事责任能力；（2）双方主观上具有犯意联系，都明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成危害社会的结果，都持希望或放任的心理态度；（3）双方的犯罪行为都是为实现同一犯罪目的而共同进行的，同危害结果都有因果关系。

由此可见，被教唆者在受教唆的范围内实施的任何犯罪行为，正是教唆者的犯罪意图的现实表现，而按其教唆他人实施的特定犯罪的罪名与法定刑对教唆犯进行定罪处罚，是罪刑法定原则和主客观相统一原则的具体运用。

这种从属性不是相对的，凡是构成共同犯罪中的教唆犯，都具有这种从属性。

其次，教唆犯的独立性也不是相对的。

刑法第29条第2款规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪，对教唆犯应
予处罚。

此时的教唆犯与被教唆的人之间，或者缺少了共同犯罪的主观要件，或者缺少了共同犯罪的客观要件，因此不构成共同犯罪。

由于教唆犯是犯意的发起者，其行为不仅旨在制造犯罪，而且意图制造犯罪者，本身具有人身危险性和社会危害性，即使被教唆者没有犯被教唆的罪，教唆犯同样具有犯罪性和可罚性。

因此，凡是不构成共同犯罪的教唆犯，都具有独立性。

笔者认为，教唆犯在前述两种不同的情形中，分别具有不同的性质，而不是同时具备两种性质，无所谓“相对”与“绝对”。

在共同犯罪中，教唆行为与被教唆者所实施的犯罪行为，彼此联系，紧密配合，互为条件，都是整个共同犯罪行为的有机组成部分。

对教唆犯的定罪量刑按共同犯罪的相关规则处理，教唆犯的既遂与未遂取决于被教唆者的犯罪行为的既遂与未遂；确定教唆犯在共同犯罪中的作用，也离不开对被教唆者实施的犯罪行为性质、被教唆者受教唆犯的影响程度、该共同犯罪对社会所造成的实际危害的综合评估分析，因此得出教唆犯具有从属性的结论。

在非共同犯罪中，被教唆者并没有实施被教唆的罪，但由于在客观上，教唆犯的教唆行为可能使他人产生犯意，并进而实施犯罪行为，其教唆行为已使法益受到侵害或威胁，存在社会危害性；在主观上，教唆犯意欲通过教唆行为使人堕落，产生犯意，成为潜在的犯罪人，具有反社会的主观恶性，因此具有独立的负刑事责任的构成要件，从而具有独立性。

在判断教唆犯与被教唆者是否构成共同犯罪时，尤其要注重分析二者
在主观故意上的一致性，若二者虽都是故意犯罪，但因故意内容各不相同，则不构成共同犯罪，这种情形下的教唆犯不具有从属性，而具有独立性。

正确认定教唆犯在不同情况下所具有的不同性质，有利于对教唆犯进行正确地定罪量刑。

二、质疑教唆犯构成要件的内容我国对教唆犯的构成要件主要有二要件说、三要件说、四要件说，通说持三要件说，即，教唆犯的构成要件1、在客观方面必须有教唆行为；教唆者实施了教唆他人故意犯罪的行为，即可成立教唆行为，至于被教唆者是否产生犯罪决意，进而是否实施了犯罪行为，都不影响教唆行为的成立。

2、在主观方面必须具有教唆故意；即教唆者明知自己的教唆行为会使他人道德犯罪意图，进而实施犯罪造成一定的危害结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。

3、在对象方面，必须是教唆达到法定年龄、具有刑事责任能力的人。

笔者认为四要件说较为妥当，即客体、主体、客观方面、主观方面。

这是以我国的犯罪构成理论为依据的。

教唆犯的客体要件和主体要件是“普适性构成要件”，并没有特殊要求，因而笔者将着重讨论后两个“专属性构成要件”。

首先，笔者认为，教唆对象不构成教唆犯的构成要件。

因为教唆不具备刑事责任年龄和刑事责任能力者，教唆者构成间接正犯而非教唆犯，没有教唆对象，亦不成立教唆犯。

所以，教唆对象为达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，是教唆犯的当然要求，应归为教唆行为
的当然内容，无须单列一项。

其次，如何界定教唆行为的内容？笔者认为可从以下几个方面来界定：（1）教唆的内容；教唆犯必须是教唆他人犯具体故意犯罪，而不能是抽象的犯罪，或一般违法违纪行为和不道德行为，包括明确的让被教唆者实施某种犯罪的意图、具体犯罪的内容、被教唆者可利用的相关便利条件、实施此种犯罪的意义及其他能挑起或增强被教唆者犯罪决意的内容。

但教唆的内容不能包括具体犯罪的实施计划、步骤，否则，行为人构成共同犯罪中的组织犯，而非教唆犯。

教唆的内容是否包括具体的犯罪方法？笔者认为，具体的犯罪方法可以是教唆的内容之一，但此时应根据牵连犯的处罚原则，与传授犯罪方法罪，从一重罪处罚。

（2）教唆的方法教唆犯必须以明示的积极作为形式进行教唆。

具体的教唆方法有煽动、怂恿、刺激、挑拨、诱骗、利诱、利用迷信、劝说、请求、嘱托、授意、指示、胁迫等方法。

笔者认为，暗示的方法不能构成教唆。

行为人在教唆他人犯罪时，可能对被教唆者可以凭借的有利条件采用暗示的方式，但这一点并不能说明整个教唆行为是以暗示方式进行的。

对于一些所谓具体犯罪内容不明确的教唆，除非有确凿证据证明行为人有使他人犯罪的意图，否则不可把这些行为当作暗示的教唆。

如甲让乙搞些钱来花，乙可以用合法途径搞钱，也可以用非法途径搞钱。

若乙用抢劫的方式取得钱财，则甲是否构成乙抢劫罪的教唆犯？这要结合案件的实际情况加以分析。

若甲乙均系无正当职业，无固定收入的人，二人平常的经济来源就是非法的，且二人对“搞钱”
就是指用各种非法途径取得财物这一点没有异议，则甲构成教唆犯。

但这种教唆也不是以暗示方式进行的，只是因双方的默契而省略了相关内容。

若二者对“搞钱”的具体性质有异议，甲只是为勒索或敲诈乙，而作上述意思表示，且有足够的理由相信乙是用合法收入支付，乙若用非法途径取得钱财，则甲不构成教唆犯。

另外，教唆行为不能以不作为形式进行。

因为不作为犯成立的前提是行为人具有实施某种积极行为的特定义务，而教唆犯在其实施教唆行为前并不存在任何特定义务。

（3）教唆强度即教唆行为对被教唆者的犯罪意图的影响程度。

教唆行为必须足以使被教唆者产生犯罪意图或足以使被教唆者更加坚定其潜在的犯罪意图。

而判断这一点不能仅从被教唆者是否实施了被教唆的罪这一点上下结论，而应综合评价教唆的内容、方式、教唆行为与教唆对象的犯罪行为之间的因果关系、教唆对象的易受影响程度。

第三，教唆故意是直接故意，还是间接故意，或是二者兼有？
教唆犯的主观故意由认识因素和意志因素组成。

认识因素指教唆者明知自己的教唆行为会发生危害社会的结果，具体包括以下几项：⒈教唆者认为被教唆者尚无犯罪决意；有人认为若被教唆者在被教唆前已有犯意，而教唆者并不知情，仍进行教唆，才成立教唆故意。

教唆者明知被教唆者已有犯罪意图，而挑动、唆使、怂恿其犯罪，则构成帮助犯，而非教唆犯。

例如：雇请职业杀手杀人，由于受雇者以“为他人杀人”为职业，其犯罪意图早就存在，而不是在雇主教唆下才产生犯罪
意图的。

若雇主不知对方是职业杀手，才可构成教唆。

笔者认为这种看法不妥。

职业杀手的犯罪意图是在雇用关系成立前，即使存在，也只是一种潜意识，在雇用关系成立后才成为显意识。

而在潜意识向显意识转化的过程中，雇用者起了主要推动作用。

正是雇用者以金钱作诱饵，让受雇者实施故意杀人行为，该职业杀手才有了明确的犯罪意图、明确的侵害对象及实施犯罪的动力。

所以笔者认为，即使雇用者知道对方是职业杀手，仍不影响其构成故意杀人的教唆犯。

这种雇用关系，不符合帮助犯与实行犯的特征。

况且被教唆者是否已有犯罪意图，在其没有实施犯罪行为时，只是一种潜在的意图，只能推测，而没有切实证据证明这一点。

即使被教唆者在此前多次实施过相同的犯罪行为，也不能断定这一次被教唆者一定就有相应的犯罪意图。

因此，教唆故意的认识因素中关于认为被教唆者“尚无犯罪决意”不能解释为“没有犯罪意图”。

（1）认识到被教唆者是可能产生犯罪决意并可能进而实施犯罪的人。

有学者认为，如果被教唆者是未达到刑事责任年龄的未成年人，但教唆者误认为其是有刑事责任能力的人，仍成立教唆故意。

笔者对此持不同观点，认为，即使教唆者对被教唆者的年龄或刑事责任能力发生误解，最终定性时，也会因被教唆者不具备应负刑事责任的主体要件，将教唆者以间接正犯论处。

这种误解属于认识错误，不能因为这种认识错误而导致法律上的定性错误。

由此可见，在界定教唆犯对教唆对象的认识时，不应以教唆犯主观上对被教唆者的年龄或刑事责任能力
的认识为标准，而应规定为“认识到被教唆者是可能产生犯罪决意并实施犯罪的人”。

因为，对被教唆者是否达到刑事责任年龄，是否具备刑事责任能力，教唆者不一定有清楚认识，容易产生错误的认识，而对被教唆者是否可能产生犯罪决意，是否可能实施犯罪，却可能有较为准确的认识。

如，甲教唆乙从事贩卖毒品，甲根据平常与乙交往的经验判断乙应是成年人，而实际上乙才13岁，属未成年人，不具备刑事责任能力。

那么甲是构成间接正犯呢？还是教唆犯呢？显然定罪量刑皆以事实为根据，以法律为准绳，甲构成贩卖毒品罪的间接正犯，不能因甲的认识错误，而将甲定性为教唆犯。

本案中，乙不负刑事责任，甲不能构成独立教唆犯，因为独立教唆犯的成立前提是被教唆者没有犯罪被教唆的罪。

由于教唆者对被教唆者的认识并不决定案件的定性，而要求其认识到被教唆者是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人的看法并不现实，所以，笔者认为，在界定教唆者对被教唆者的认识时，应规定为“认识到被教唆者是可能产生犯罪决意并可能进而实施犯罪的人”。

（2）预见到教唆行为会引起被教唆者产生犯罪决意。

如果行为人所开的玩笑刺激了相关人，他人信以为真，进而产生犯罪决意，甚至实施了犯罪行为，由于行为人主观上不具有教唆故意，所以不构成教唆犯。

而行为人是否预见到这一点，可以从其教唆方式、教唆内容、教唆的动机、其对被教唆者的心理弱点的掌握和控制程度、所使用的说服他人的语言技巧等诸方面进行判断。

（二）意志因素指行为人希望或放任危害社会结果的发生。

通说观点认为教唆犯的主观故意可以是直接故意，也可以是间接故意。

笔者认为不成立间接故意的教唆犯。

根据前面分析的认识因素，可以得知，教唆者对教唆行为、教唆对象及自身行为的危害后果都是明知的。

教唆行为是一种针对性很强的行为，不宜把教唆者认识范围外的行为人实施了与教唆内容相同的犯罪的责任，加到教唆者的头上。

即使有证据证明教唆者有意影响该行为人，也不能成立间接故意，而是直接故意，只是教唆者对教唆目的能否实现的把握程度不同而已。

如，甲因丈夫有外遇而时常苦恼，在与好友乙、丙谈心时，乙提议说，让甲去毁了第三者的容以示报复，并进一步提示说，汽车的电瓶中的溶液具有强腐蚀性。

丙作为共同谈话者得知电瓶中的溶液可以毁容。

在其后不久，丙发现其丈夫也有了外遇，丙就用电瓶溶液毁了第三者的容。

对于丙的行为，乙是否构成教唆呢？有人认为乙对丙构成间接故意的教唆。

笔者认为，乙对丙不构成教唆。

有以下几点理由：其一，乙对丙的丈夫是否有外遇无法预见，也就无法预见丙产生犯罪决意。

其二，乙当时的谈话只是就事论事，针对甲而言的，丙只是旁听者或共同谈话者，非乙所认识到的教唆对象。

其三，妻子对第三者的痛恨属常理，因此而产生报复心理也符合常理，并非因旁听了甲乙的对话，丙才产生报复心理。

其四，毁容并非罕见的报复手段，而有关“电瓶溶液具有强腐蚀性”的内容只是一些小常识，在中学的化学课中都可学到。

况且社会媒体不时
报到一些用浓硫酸毁容的故意伤害案，不能说丙的行为是因为乙的影响才产生的。

其五，乙对丙的行为不存在放任的心理。

甲乙的谈话对丙来说只是一种信息来源，作为成年人的丙对这种信息的评价与选择，应具有完全的辨别能力。

丙对自己的行为也有完全的辨别与控制能力。

如果丙是从报纸上读到一则妻子用电瓶溶液毁了第三者容的案例，转而实施了相同行为，报纸是否也应承担一定的教唆责任呢？显然这种观点不成立。

如果丙在十年以后，甚至更长的时间后，才发现丈夫有外遇，再用这种方法报复第三者，难道乙还要为此承担责任吗？这种任意扩大责任范围，毫无根据地揣测他人心理的作法，有悖于客观公正的原则，不应为法治社会所取。

三、质疑教唆犯的定性通说认为确定教唆犯的罪名，一般应当按照他所教唆的罪定罪。

如果教唆犯教唆他人实行的是带有选择性的非特定的罪，而被教唆者又在其选择性的教唆中实行了基本一种犯罪，则应按照被教唆者所实行的犯罪定罪。

笔者认为不妥。

因为该通说无法就以下几种情形作出合理解释：第一种，若被教唆者没有实施所教唆的罪，或拒绝了教唆，若按所教唆的犯罪对教唆者定罪的话，则教唆者是犯罪未遂，还是犯罪预备？比如说，甲教唆乙去盗窃，乙没有去。

若按通说观点，甲构成盗窃罪。

若认为甲是犯罪未遂，则按照刑法第23条第一款“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”本案中，没
有盗窃行为的存在，也就不存在“已经着手实行犯罪”，故甲不构成犯罪未遂。

若认为甲是犯罪预备，则根据刑法第22条“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备”。

首先可以排除甲的行为是为盗窃准备工具的情形。

其次，甲的行为是否是为犯罪制造条件呢？笔者认为不是，因为甲的行为不能为盗窃行为提供任何实质性的便利条件，只能是甲的盗窃犯意表示而已。

根据主客观相统一的原则，甲的行为就不具有可罚性。

而这一结论与前面所论述的教唆犯具有犯罪性和可罚性的结论相冲突了。

第三，在没有盗窃数额的情况下，又没有其他法定的构成盗窃罪的犯罪情节，如何给甲构成盗窃罪以合理的解释呢？可见若对这种情形的教唆者仍按所教唆的罪定罪，是说不通的。

第二种，教唆者教唆带有选择性的非特定的犯罪，若被教唆者只实施了其中之一，则对教唆者是按被教唆者所实施的罪对教唆者定罪，还是按所教唆的罪定罪呢？若被教唆者一样犯罪也没实施，则对教唆者又应如何定罪？若按通说观点，此时的教唆者分别构成数罪，就数罪并罚。

这样又遇到了与第一种情形中相同的逻辑错误。

通说观点在这种情形下，同样无法自圆其说。

第三种，有特定身份的教唆者教唆无特定身份的人实施某种犯罪，而出现因身份不同，教唆者与被教唆者分别构成不同的罪，此时是定特定的罪，还是定一般的罪呢？如，甲是某拘留所的监管人员，乙是该拘留所的被监管人员，甲教唆乙殴打另一被监管人员丙，将丙打成轻伤。

本案中的教唆内容是殴打，乙的行为是故意伤害行为，按通说观
点，甲应是故意伤害罪的教唆犯，应按故意伤害罪定罪。

实际上，甲因具有特定身份，根据刑法第248条，甲构成虐待被监管人员罪，而乙是从犯。

可见通说观点在这种情形下推导出的结论与刑法规定是相悖的。

由此可见，“按所教唆的罪定性教唆犯”的原则，并不具有普遍适用性。

笔者认为对教唆犯的定性，应综合分析各种主客观因素，根据罪刑法定原则、主客观相统一原则，分别予以定性。

分述如下：（一）教唆者与被教唆者构成共同犯罪时，因各自构成身份不同而有以下不同：1、所教唆的罪是真正身份犯，即以一定的身份为犯罪构成要件的犯罪，则按真正身份犯定罪，有构成身份者为主犯，无构成身份者为从犯，不问是教唆者，还是被教唆者具有构成身份。

如，国家工作人员甲教唆非国家工作人员乙盗窃其所保管的国家财产，然后共同占有所盗财物。

甲具有构成身份，以贪污罪论处，是主犯；乙不具有构成身份，但是共同犯罪中的从犯。

2、所教唆的罪不是真正身份犯，则又因有无消极构成身份，即无排除行为的犯罪性或可罚性的身份，而有以下不同：（1）教唆者与被教唆者都无消极身份，则按所教唆的罪定罪，根据各自所起的作用，确定主犯与从犯。

（2）教唆者有消极身份，被教唆者无消极身份，则教唆者不以所教唆的罪论处，而被教唆者以所教唆的罪论处。

如盗窃犯甲教唆非盗窃犯乙将甲所窃之财物转卖给他人，由于甲具有盗窃犯之身份，不另成立
销赃罪，而乙则成立销赃罪。

（3）教唆者无消极身份，被教唆者有消极身份，则被教唆者不以所教唆的罪论处，而教唆者以所教唆的罪论处。

如非盗窃犯乙教唆盗窃犯甲湮灭罪证，则甲因是犯罪者，不另成立包庇罪，而乙成立包庇罪。

（二）教唆者与被教唆者不构成共同犯罪时，主要有以下几种情形：1、被教唆者拒绝了教唆者的教唆；2、被教唆者接受了教唆，但未实施所教唆的罪，包括没有实施任何犯罪和实施了与教唆内容不同的其他犯罪；3、被教唆者接受了教唆，也实施所教唆的罪，但被教唆者与教唆者的主观故意的内容不同，因而不构成共同犯罪；4、被教唆者接受了教唆，也实施所教唆的罪，但被教唆者未达到刑事责任年龄或不具备刑事责任能力，因而不构成共同犯罪。

在上述四种情形中，除第四种对教唆者按所教唆罪的间接正犯论处外，其他三种情形的教唆者，根据前文的论述，笔者认为不宜以所教唆的罪定罪，面应在刑法中另行规定一个独立的罪名。

这在我国刑法中已有先例可循。

如，强奸案中，犯罪嫌疑人的家属往往企图通过收买被害人，让被害人向法庭作证，表示其是自愿与被告人发生性关系的，以期被告人获得无罪释放。

被害人在收取钱财后，向法庭作了伪证。

本例中的教唆者，即被告人的家属，与被教唆者，即被害人，不构成共同犯罪，因为，教唆者的主观故意是明知指使他人作伪证，会妨害司法机关在诉讼中的正常活动，使被告人逃避法律制裁，并希望这种危害结果发生的心理态度，而被教唆者则是明知对与案件有重要关系。