1月4号刑法分论(陈兴良)

一、法条解析

刑法第二百四十七条“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

本条规定中的“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”属于注意规定还是拟制规定？刑讯逼供或者暴力取证过失致人死亡的应该如何处理？

二、司法解释评释

2000年11月15日最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题解释，第六条“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

用不作为犯罪理论分析该司法解释。

三、案例分析（这个记得不是很清楚了，大概意思吧＋网上搜的结果）

1、2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款。许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获，法院认为是以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。

结合本案，比较侵占罪和盗窃罪。

2、李某在寻人启事上看到赵某之子走失，愿出5000元答谢将其子送回的人。李某遂联系赵某，称已控制其子（好像说是认赵某之子为子？），但要求赵某支付10000元，赵某迫于无奈，最终转帐10000元到李某的借记卡上。随后王某将赵某之子送回，并谢绝了赵某答谢的5000元。赵某向公安机关报案，李某被抓获。有两种观点，一种认为李某所得的一万元属于敲诈勒索所得，应当定为敲诈勒索罪；另一种观点认为李某所得一万元是诈骗所得，应当定诈骗罪。

结合本案，比较诈骗罪和敲诈勒索罪。