律师见证遗嘱无效致第三人受有损害的民事责任

律师见证遗嘱无效致第三人受有损害的民事责任——关于过失所致纯粹经济损失的保护作者：喻方德涂国祥发布时间：2008-09-09 13:55:45摘要：对于律师所因过失见证遗嘱无效的情形，造成第三人受有财产上的损害，在司法实践中，应负侵权责任或者合同责任，似乎未受到应有的重视，随意性较大。

对当事人所主张的损害赔偿责任的性质的说明似乎未臻明确，对援引的法律依据所具有的规范功能未做深入的分析，致使当事人不能知悉其权利义务关系状态，律师不能判断法院见解是否妥当，难以定纷止争。

本文从请求权基础的分析入手，指出此类型案当事人所受到的损害为纯粹经济损失，不是权利，而因过失所致的纯粹经济损失的保护基础在于合同法保护，非在于侵权法保护。

关键词：见证遗嘱无效纯粹经济损失合同责任侵权责任一、问题的提出律师见证是一项为适应市场需求而发展起来的新兴法律服务业务。

由于社会经济复杂程度的加剧，以及律师在见证过程中存在过错（准确地说是“过失”），致与其没有合同或者信托关系的第三人因合理信赖而受有损失，时有报道(1)。

纵观律师见证遭遇索赔的案例，在律师所因见证遗嘱无效的情形，应负何种民事责任，确系实务上的重要问题，可惜未受到应有的重视。

故特撰本文论述，尚企教正。

二、案例及法律问题2001年，原告王保富之父王守智委托被告北京市三信律师所为其遗嘱进行法律见证，遗嘱主要内容是王守智将其房产由其大儿子王保富继承。

三信律师所出具《见证书》确认遗嘱签字行为真实有效。

王守智去世后，因法院认为王守智所立遗嘱不符合遗嘱继承法定形式要件而无效。

由此，王保富所得法定继承遗产比按遗嘱继承少114318.45元，遂起诉三信律师所要求赔偿损失。

一审法院认为，被告三信律师所在履行与王守智签订的《非诉讼委托代理协议》时，未尽代理人应尽的职责，给委托人及遗嘱受益人造成损失，应当承担赔偿责任。

因原告在本案选择的是侵权之诉而非合同之诉，故对其要求退还律师见证代理费的请求不予支持。

根据《民法通则》第106条第2款之规定，判决被告赔偿原告经济损失114318.45元。

为此，三信律师所不服，上诉称：在履行《非诉讼委托代理协议》的过程中，委托人王守智没有财产损失，不享有违约赔偿请求权。

从立遗嘱时起，（由于遗嘱无效）被上诉人王保富就没有获得过依遗嘱继承财产的权利。

法院认定王保富按照法定继承遗产，这才是其应当享有的权利。

王保富根本没有遭受过侵权损失，也就不享有侵权赔偿请求权。

故请改判驳回王保富的全部诉讼请求。

被上诉人王保富同意原判。

终审法院认为，上诉人“代为见证”是王守智立遗嘱的行为。

遗嘱无效，这只是说明王保富不能依法获得遗嘱继承的权利，但并不是说王保富根本不能通过遗嘱继承的途径来取得其父的遗产。

王保富不能按遗嘱来继承的根本原因，是三信律师所没有为王守智提供完善的法律服务，以至遗嘱无效。

三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承当赔偿责任。

原判事实清楚，适用法律正确。

三信律师所上诉理由均不能成立，驳回上诉，维持原判(2)。

本案事实可以化简如下：甲（立遗嘱人）委托乙（律师所）见证遗嘱，对丙（遗嘱受益人）有所遗赠（这里无须区别遗嘱继承和遗赠）。

因乙过失致遗嘱无效，丙因而不能取得遗赠，受有损害。

由此抽象出以下两个法律问题：（一）丙（第三人或受害人）向乙（债务人或致害人）主张损害赔偿（尤其纯粹经济损失）的请求权基础。

（二）对于过失所致纯粹经济损失应如何保护。

三、请求权基础之合同责任法在本案中，一审法院和终审法院似乎均肯定本案原告既可提侵权之诉，亦可提起合同之诉，本案的法律事实同时符合侵权责任和合同责任的构成要件，从而发生竞合关系，并依侵权法的途径予以解决。

但对合同责任未作说明，略为补充之。

乙（三信律师所）接受甲（立遗嘱人）的委托，成立委托代理合同，负有“提供完善的法律服务的给付义务及请求报酬的权利”。

律师得以自己掌握的法律知识为立遗嘱人服务，使所立遗嘱符合法律要求系提供法律服务的内容，乙因可归责之事由，没有使甲所立遗嘱具有法律效力，致使甲受有损害时（即未能实现遗愿），应负履行合同义务不符合约定的责任。

此为所谓的不完全给付。

然而，真正的问题在于第三人丙（遗嘱受益人）受有损失时，此即学说上称纯粹经济损失(3)，其与乙之间并无合同或者信托关系，依合同的相对性原理，丙对乙无合同上的请求权，应如何加以保护。

从我国的判例和学说上看，尚未发展出使第三人有权径向与其没有合同上关系的致害人（或债务人）请求损害赔偿（尤其是纯粹经济损失），其救济之道，只能求诸侵权法。

为保护第三人（丙）的利益，使乙对丙负合同上的责任，国外发展出许多理论，如缔约过失责任、积极侵害债权、“附保护第三人作用的合同”、“利益第三人担保责任”以及“合同群的附带权利说”等，这反映了现代合同法的一个明显特征：重新强化并突出违反合同义务行为的“侵权行为”性质，即将原来本属于侵权法调整的对象纳入到合同法规范范围之内。

这些责任类型基本反映的是这种情况：被告违反保护义务而给第三人造成了损害。

典型事实构造：使特定当事人之间尽管不存在合同关系，但具有一定信赖关系时，依照诚实信用原则，按照合同法规则，使有过失的一方对他方因人身或财产所受损害以及因非人身或财产所受损害而发生的不利益即所谓纯粹经济损失，负赔偿责任。

根据本文的要求（法律问题之一），兹提出的有两个制度：（一）德国法上的“附保护第三人作用”的合同；（二）美国法上的“利益第三人担保责任”。

以供参考。

(一)附保护第三人作用的合同。

1、合同责任的扩张随着社会生活交易关系的日趋复杂和诚实信用原则地位的确立，合同关系已不仅仅局限于当事人订立的合同生效后所产生的权利义务关系，合同上的损害赔偿责任也不仅仅局限于债务不履行时的违约责任，而是呈现出合同义务的扩张和合同责任体系扩大，并由传统的契约关系法走向现代的关系契约法的发展趋势(4)。

尽管合同为特定当事人之间的特别结合关系，是基于当事人之间的信赖关系而创设的规范。

然而在现代合同法上，伴之诚实信用原则地位的确立而使“合同的相对性”逐渐丧失其效力，即合同关系一经成立，不但在合同当事人之间产生权利义务关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人亦负有注意、保护等附随义务。

换句话说，附随义务相对于给付义务而言，是法定性义务，如果债务人违反此项义务，就该特定范围之人所受的损害情形，“创设一项第三人的因合同所生的请求权(5)”。

2、制度的创立及其发展德国之判例学说将附随义务扩张于债权人对其祸褔有利害关系之第三人，创设了所谓“附保护第三人作用之契约(6)”。

使第三人也应受到合同的保护，而非仅仅诉诸可能因抗辩事由而失去明显价值的侵权请求权，以及弥补侵权法对纯粹经济损失保护不足，因为“作为一项基本原则，在侵权法里纯粹经济损失是不可赔偿的(7)”。

这是德国帝国法院1930年2月10日的一个判例创设：修理行的雇员在M太太的浴室安装煤气，由于技师的重大过失（其中一螺丝没有拧紧）致煤气泄漏，M太太的女佣点燃火柴以察看浴室内的管丝时引起火灾，造成M太太的女佣损害赔偿案。

若该女佣以侵权行为起诉修理行，则依《德国民法典》第831条的规定，雇主可通过证明自己选任受雇人及监督其职务之执行已尽必要的注意而免责，对女佣甚为不利。

由此，德国帝国法院依第328条关于第三人利益合同之规定，通过第133条、第157条关于合同解释的规则，认为M太太与修理行之间的承揽合同构成默示的为第三人利益之合同，受害女佣得依该法第278条之规定请求作为雇主的修理行负债务不履行的责任，修理行不得以已尽必要的注意而获免责(8)。

但是，对于帝国法院以《德国民法典》第328条关于第三人利益合同规定作为原告请求权基础做法，德国学者拉伦茨予以了批评，认为第328条规定的为第三人利益的合同以给付义务为内容，使第三人对债务人享有请求权，并非为保护第三人的理论基础。

他将本案所涉之情形称为“附保护第三人作用之合同”，认为其理论基础在于基于诚实信用原则而产生的附随义务(9)。

此项制度，第三人对债务人并无取得以给付义务为内容的直接履行请求权，而仅使债务人对特定范围的第三人，如父亲对其家庭、企业对其员工等具有人格法上特定关系的人，负有与给付义务相异的注意和保护义务，换言之，并非债务人给付义务关于人的范围的扩大，而是保护义务关于人的范围的扩大。

此已明显地脱离了第三人利益合同的意义。

在实务上，对附保护第三人作用的合同最大之困难，在于第三人应依何种标准加以确定。

依据德国学者梅迪库斯的理解，该合同的适用应当具备三个要件：第一、第三人必须于近于给付的状态（合同的危险范围）之中。

即该第三人在通常情形下是否会受到债务人给付的影响，当债务人违反保护义务时，他是否与债权人受到同样程度的给付障碍危险之中。

第二、通常债权人必须要对保护第三人具有特别的利益。

即债权人必须对第三人的幸福和痛苦负共同责任。

这基本上适合于亲属法上的扶养义务和雇佣合同，而不适合于单纯的买卖合同或承揽合同。

第三人在致害行为发生时尚未出生这一情况当然不起作用。

第三、合同债务人在订立保护作用尚不确定的合同时，上述两个要件必须是能够为其所能辨识的(10)。

随着合同保护义务范围的扩张，合同法功能亦不断加强，最为明显的表现是在附保护第三人作用的合同中，从适用的客体上看，德国法院创设该制度之初目标乃在于适用“纯粹财产上损失”（又称纯粹经济损失）的赔偿，（如德国联邦法院1965年7月6日之遗嘱纠纷判决(11)）。

后来一度认为只有人身损害之赔偿适用该制度。

但此种限制显然不符合该制度的意旨，且过于狭隘。

故联邦最高法院（BGH）于后来的判例中开始承认第三人物之损害以及财产损害皆可请求赔偿。

从适用的主体要件上看，德国法院不再坚持所保护的第三人应当预先确定，放弃了幸福——痛苦这一要件，这主要涉及对职业上的告知具有利益的第三人。

联邦最高法院甚至清楚地宣布：特别是在第三人信赖职业上（鉴定上）的告知时，第三人甚至在自己的利益与债权人的利益相背致使债权人对第三人保护根本不感兴趣时，仍应受到保护(12)。

3、制度的检讨(1)肯定性评价。

依德国学者之见，由于德国侵权行为法的规定不完备，尤其《德国民法典》第831条关于雇佣的免责规定，是促成判例学说创设此项制度的主要原因。

“此项制度经数十年之适用，已为德国国民意识所支持，具有习惯法上之效力。

”附保护第三人作用之合同业已成为民法学上之基本概念，进一步认为该制度“不但修正了‘契约相对性’之理论，同时改变了契约法之功能(13)”。

(2)否定性评价有学者认为：当事人之间无合同存在，即不能认为是特定当事人之间的关系，以担心保护不力为由规避侵权责任而主张合同责任是有违立法目的的。

如果对于任何法律已经有规定的制度都以其保护不力为由而适用本不能适用的所谓“有利制度”，法律将成为任由当事人投机的具文！所以，对于所谓“债权人附保护义务的特定第三人”，债务人不负合同法上的附随义务。