商法(高起专)答案

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《商法（高起专）》

满分100分

一、名词解释题（每小题4分，共20分。）

1、商个人

商个人是指按照法定构成要件和程序缺的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。可以是一个自然人也可以是一个户，还可以是自然人投资设立的独资企业。

2、相对商行为

相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。

3、无限公司

无限公司是指二人以上股东所组织，全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。

4、破产清算

无限公司是指二人以上股东所组织，全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。

5、票据的变造

票据变造是指没有合法权限的人在已有效成立的票据上变更签名以外的记载内容的行为。

二、简答题（每小题8分，共40分。）

1、试述保险代位权的概念及行使条件？

保险代位权是指保险人向被保险人支付保险金后，对造成保险标的损害并负有赔偿责任的第三人所享有的请求赔偿的权利。保险代位权的行使应满足两个条件：

（1)保险人已为保险金给付；

（2)以给付的保险金额为限如果第三人为被保险人的家庭成员或者组成人员，除非第三人故意造成保险事故而致被保险人损害，保险人不能对之行使代位权。

2、简述票据权利的概念及法律特征？

票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。票据权利具有以下特征：

（1)票据权利是一种金钱债权；

（2)票据权利是一种证券化权利；

（3)票据权是一种无因性权利；

（4)票据权利是一种两次性权利。

3、简述我国《公司法》第119条关于经理职权的规定？

根据我国公司法的相关规定，股份有限公司的经理行使下列职权

（1), 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（2)组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（3)拟定公司内部管理机构设置方案；

（4)拟定公司的基本管理制度；

（5)制定公司的具体规章；

（6)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（7)聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员

（8)公司章程和董事会授予的其他职权。

4、简述商行为的含义及其特征？

商行为是相对于民事行为而言的一个概念，在商行为的概念上，学界有不同的界定。多数学者认为，商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。我国商法商行为的特征主要有：（1)以营利为目的；

（2)商行为主要表现为营业行为但不仅限于营业行为；

（3)商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体；

（4)商行为是体现商事交易点的行为。

5、简述支付不能的概念及其构成要件？

支付不能又称为不能清偿或者无力清偿，是指债务人因缺乏清偿能力，对已届清偿期而受请求的债务全部或大部分不能清偿的客观经济状态。其构成要件为：

（1)欠缺支付能力。

（2)须是对已届清偿期且债权人已提出清偿要求的债务不能清偿。

（3)不能清偿的债务不限于金钱债务。

（4)须是对债务持续性、一般性地不能清偿。

三、论述题（共20分）

1、试分析债权人在破产程序中的权利？

债权人在破产程序中的权利表现在：其一，我国采取破产申请主义，因此债权人有破产申请权；其二，破产程序开始后，所有申报债权的债权人有权参加债权人会议，行使债权人

会议的职能，债权人通过债权人会议保护自己的合法权益。其三，拟定和解协议草案之后，必须经过债权

人会议讨论，并以多数票通过，和解期间如果出现债务人不执行或者不能执行和解协议，债权人有权向法院提出要求终结和解程序，宣告破产。其四，在破产程序中，债权人有权讨论并通过破产财产的变价和分配方案，并将通过的破产财产分配方案报人民法院批准后实施。其五，在破产程序中，有担保的债权享有优先受偿权。

四、案例分析题（共20分）

案情：张某为其为成年的儿子向保险公司投“儿童平安险”。双方在协商过程中保险公司告知张某在人寿保险的格式合同上，载有“合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的条款。张某在合同文本上签了字，并缴纳了合同约定的保险费。但是张某在带其子去医院检查的路上发生了车祸。其子不幸身亡，张某向保险公司请求支付保险金，被保险公司拒绝。对于本案有两种不同的意见：一种意见认为保险公司不应当支付保险金，因为保险合同尚未生效；另一种意见认为保险公司应当支付保险金，因被保险人的死亡与体检是否通过没关系。

问题：你支持那一种意见？请说明你的法律及法理依据。

支持第一种意见。本案中也涉及说明义务的问题。因为张某在与保险公司协商订立保险合同的过程中，保险公司已经履行了说明义务，对合同中的免责条款进行了明确的提示

和说明。且“合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的免责条款并非专业术语，在保险人提示后张某是应当理解其含义的。而张某在合同上签字则代表着其对合同条款的认可，其中当然包括对合同中规定的“合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的免责条款接受和认可。此外，张某投保的“儿童平安险”属意外伤害保险与健康保险一并投保，保险公司要求先对被保险人进行体检保险合同再生效并不违反最大诚信原则等保险法基本原则。基于上述分析可见，被保险人即张某之子在去医院体检的路上因车祸丧生，而未能进行体检，因此保险合同因生效要件没有达到而未能生效。保险公司也因此无须承担保险合同约定的义务，即不必给付保险金。虽然可以认为被保险人的死亡与体检是否通过没有联系，但是由于保险合同是以被保险人实际通过了体检为生效要件的，而不是以理论上的被保险人是否能够通过为生效要件的。即使被保险人能够通过体检，但是他没有进行体检，保险合同也不会生效。而被保险人的死亡使保险合同的生效要件无法达成，因此保险合同不生效，第二种观点是不正确的。