先用权与专利权的对峙

先用权与专利权的对峙

引言

专利权是一个对世权，其有“一人对万众”的性质。专利权被授予之后，任何公众都不得未经专利权人许可以生产经营为目的实施该专利，否则就是侵犯了专利权。但是，在该专利申请日之前，如果有人“已经制造与专利技术相同的产品、使用与专利技术相同的方法或者已经做好制造、使用的必要准备”，是否还被认为是侵犯了专利权呢？各国对这一问题的回答基本上是一致的，即在这种情况下，不视为侵犯专利权。在专利法理论上，行为人享有的这一“不视为侵权”的“权利”（确切地说，只是一种利益）一般称为先用权，该行为人一般称为先使用权人。可见，先用权是可以对抗专利权的一种例外规定。

先用权的概念及产生的法理依据

有关先用权的概念，在各国专利法上都有表述。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十三条第一款

第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

我国的专利制度与世界上大多数国家一样，实行的是先申请原则，其目的是鼓励发明人尽可能地公开其发明创造，使社会公众能够从其公开的技术中受益，以避免重复研发，即鼓励“站在巨人的肩膀上”进行研发，从而给科学技术的发展注入强大的动力。作为对发明人的奖励和回报，社会则给予发明人一定时间的技术垄断权。而设置先用权制度，是考虑到对于在先使用人来说，专利权人的垄断权对其是一种不公平的限制，从公平原则出发，考虑到在先使用人是在专利申请日之前就独立地或者合理地掌握了该专利技术，因此，网开一面，将在先使用人的实施行为不视为侵犯专利权。

下面的图示，可以清楚地说明先用权的产生和构成条件。

一个发明专利申请从申请日开始一直到批准授权，经历了3个阶段。

第一阶段，从申请日到公开日，为不受保护阶段。

第二阶段，从公开日到授权日，根据专利法第十三条的规定，为临时保护阶段（此期间专利申请人可以要求实施该专利申请的人支付适当的使用费）。

第三阶段，从授权日到届满日，由于专利申请被授权，专利进入受保护阶段。

但是，如果在申请日之前，有人就“已经制造与专利技术相同的产品、使用与专利技术相同的方法或者已经做好制造、使用的必要准备”，就产生了先用权。即图上的第O阶段。

我们可以将先用权的构成条件归纳如下。

时间条件:在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前，即图示中的第O阶段。但还需注意，在专利权丧失后又经过履行法定手续恢复权利的情况下，他人在专利权丧失期间制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，仍可以产生先用权，即先用权也可能出现在图示中的第三阶段。

合法性条件:先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关。根据民法原理，从非法途径获得的发明创造不能产生先用权。

使用性条件:先使用人必须在他人专利申请日前至少已经作好了制造或者使用的必要准备，包括购置设备、建立生产线、生产工装模具夹具等等。

使用范围条件:先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。

何为专利法意义上的“必要准备”和“原有范围”

由于专利法没有对上述的先用权构成条件中“必要准备”和“原有范围”给出明确的界定，在司法实践中对这些概念极易引起争议。确认先用权一般是在专利侵权诉讼中，由被控侵权人作为抗辩手段请求人民法院予以确认。在北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，先用权抗辩被列入侵权抗辩的4种方式之一。该《意见》中的第96条给出了享有先用权的条件。

(1)做好了制造、使用的必要准备。必要准备，是指已经完成了产品图纸设计和工艺文件,已准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作。

(2)仅在原有范围内继续制造、使用。原有范围,是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产

能力的范围。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。

(3)在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的,而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。

(4)先用权人对于自己在先实施的技术不能转让,除非连同所属企业一并转让。对依据先用权产生的产品的销售行

为，也不视为侵犯专利权。

如何对先用权的适用加以适当的限制？首先要坚持先

用权成立的时间条件，即先用权的产生一定是在专利申请日之前。所有问题的讨论，都应该以这个时间作为基准。其中，对于“必要准备”的界定，在《意见》公布之后，业内对此已经没有什么争议，而对“原有范围”的大小，尚有不同的理解。“原有范围”的界定也应该是基于这个时间基准。

该《意见》中的解释可以归纳为“原有范围”，它是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者

生产能力的范围。需要指出的是，该《意见》的表述有不够科学之处，“实际生产产量”与“生产能力”并不是相同的概念，在市场经济特别是买方市场的环境下，制造厂商通常是“以销定产”，“实际生产产量”一般是小于“生产能力”的，两者不加区分地相提并论，在司法实践中容易引起争议，请看下列判例。

2003年4月10日，广西壮族自治区高级人民法院作出的（2002）桂民三终字第3号二审判决，是国内为数不多的涉及先用权的案例。一审法院经审理查明，原告王某于2000年12月6日向国家知识产权局申请名称为“直冷式压蔗机轴瓦”的实用新型专利，于2001年12月19日获得专利权，专利号为ZL00232522.5。原告王某取得该专利权后许可原告Z公司实施其专利。但经法院到隆安南圩糖厂调查，在2000

年11月份（注意这一时间早于原告王某的专利申请日2000年12月6日），被告G公司就已生产出了被控侵权产品并交付给糖厂，结合被告G公司所提供的其在2000年10月8日与海南洋浦龙力商贸有限公司订立的《工矿产品购销合同》及产品的图纸，以及被告G公司工程师王某的陈述，法院认为，被告G公司在原告王某的专利申请日前就已作好了生产准备，设计好了产品图纸，并且还生产出了被控侵权产品。两原告也未提出被告G公司生产数量超过了原有范围。按照专利法第六十三条第（二）项的规定，被告G公司对“直冷式压蔗机轴瓦”的技术享有先用权。上诉人王某、Z公司不服一审判决提起上诉，称：被上诉人的新产品技术特征已覆盖了上诉人的专利要求所记载的保护范围，这是不争之事实。但是，假定如原审法院认定被上诉人享有先用权，根据专利法的规定，“在专利申请日前已制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造，使用的必要准备”原审法院也应该依法确定被上诉人享有的先用权的范围，而原审法院并没有作出确认。因此，上诉人认为，假使被上诉人享有先用权，二审法院也应限定被上诉人对被控侵权产品的生产销售范围，并判令其对超范围销售专利产品的侵权行为承担10万元的赔偿责任。

本案中，争议的焦点在于如何理解“在原有范围内继续制造、使用”。上诉人认为，先用权范围应该以其在专